Verhoogde economische kwetsbaarheid – Wanneer en zo ja, dan normering? – Vervolgpleidooi …

De vorige conclusie

De conclusie van mijn eerdere bijdrage was dat – nu er eigenlijk geen juridische reden bestaat voor de schadepost verhoogde economische kwetsbaarheid – een richtlijn over deze post niet nodig is. Tegelijker tijd concludeerde ik dat er wellicht meer reden is voor een richtlijn betreffende de afkoop van toekomstrisico’s. Aan de hand van de jurisprudentie wil ik hieronder nagaan welke ontwikkelingen deze materie doormaakte om aan de hand daarvan de vragen uit de inleiding te beantwoorden.

De definitie

DLR heeft vanaf 2008 niet stilgezeten. Zij stelde vast dat er verschillen van inzicht waren over de betekenis van het begrip economische kwetsbaarheid en was van mening dat een heldere definitie een goede basis voor overleg tussen partijen zou kunnen leggen. Tevens zou een heldere definitie informatie bieden aan het slachtoffer². Aldus ontstond een nieuwe definitie:

“Van verhoogde economische kwetsbaarheid is sprake indien in de toekomst door een economisch feit – zoals bijvoorbeeld een ontslag als gevolg van een reorganisatie of een faillissement – een periode van werkloosheid kan intreden die langer duurt dan “normaal” door de door het ongeval ontstane beperkte mogelijkheden. Met een vergoeding voor verhoogde economische kwetsbaarheid wordt deze langere periode van (gedeeltelijke) werkloosheid financieel gecompenseerd.”³

De literatuur

Op het vlak van de literatuur is er op dit terrein niets meer verschenen. Destijds trok ik al de conclusie dat de literatuur ons bij dit leerstuk niet verder hielp en ook nu moet ik die conclusie trekken. Het valt mij wel op dat een onderwerp dat in de dagelijkse praktijk zo vaak aan de orde is, zo weinig besproken wordt in de literatuur.

De jurisprudentie

Allereerst valt op dat in de jurisprudentie wat betreft verhoogde economische kwetsbaarheid niet altijd van een eenduidig begrip wordt uitgegaan. Zo speelde een casus bij de Rechtbank Utrecht⁴. Eiseres stelde schade vanwege economische kwetsbaarheid, omdat de universiteit waar zij werkte een zo negatieve houding tegenover haar had ten toon gespreid dat zij minder kansen had bij het vinden van een baan. De rechtbank ging niet in op de definitie van economische kwetsbaarheid. Naar mijn mening is hier ook geen sprake van verhoogde economische kwetsbaarheid, maar eerder van schade die wordt geleden als gevolg van stemmingmakerij door de gedaagde. Ik denk dan meer aan aantasting van de goede naam van de benadeelde. Overigens speelt dan – net als bij de eigenlijke post economische kwetsbaarheid – de lastige bewijspositie van de eventuele schade die de benadeelde lijdt als gevolg van een dergelijke aantasting van de goede naam. Daarom werd de vordering door de rechtbank vanwege onvoldoende onderbouwing afgewezen. Soms komt men ook niet toe aan de vraag naar de betekenis van economische kwetsbaarheid. Zo oordeelde de Rechtbank Arnhem⁵ over schade als gevolg van een te late operatieve ingreep dat er weliswaar sprake was van schade, maar dat er daarnaast geen plaats is voor het vergoeden van een extra kans onder de titel economische kwetsbaarheid. Een andere casus speelde wederom bij de Rechtbank Utrecht⁶. Benadeelde had zowel voor als na de gebeurtenis een WAO-uitkering, maar stelde dat zij nadien niet meer de uitkering met bijverdiensten kan aanvullen. De aansprakelijke partij stelde dat er dan geen sprake is van economische kwetsbaarheid. De rechtbank oordeelde als volgt: “Economische kwetsbaarheid is te omschrijven als de omstandigheid dat het slachtoffer door allerlei factoren (verergering van de klachten als gevolg van het ongeval, ontslag, reorganisatie) kwetsbaarder is voor een vermindering van zijn inkomen dan een vergelijkbaar maar geheel gezond persoon. Daarvan is in het geval van (eiseres) geen sprake. De rechtbank wijst de vordering dan ook af.” In deze zaak lijkt de rechtbank een eigen definitie te gebruiken. Juist het aspect “verergering van de klachten als gevolg van het ongeval” hoort niet thuis in het begrip economische kwetsbaarheid. Dit is immers een zuiver ongevalsgevolg en moet als zodanig worden begroot. Het kenmerk van de economische kwetsbaarheid zit hem nu net in het gegeven dat de oorzaak van bijvoorbeeld ontslag niet volgt uit het ongeval of uit de klachten die iemand als gevolg daarvan heeft. Juist het aspect dat een ontslag ons allen kan overkomen, maar dat het juist voor benadeelde een extra complicatie kan opleveren is in feite waar het om gaat bij economische kwetsbaarheid. In casu paste niet alleen de rechtbank, maar ook de benadeelde partij een niet zuivere definitie toe. Het niet meer kunnen bijklussen is immers een ‘gewone’ vorm van verlies van arbeidsvermogen en geen kwetsbaarheid.

De Rechtbank Utrecht oordeelde op 23 februari 2011⁷ nog eens over de economische kwetsbaarheid, maar werd betreffende de definitie door partijen geholpen. Kennelijk zijn partijen in de onderhandelingen in die zaak uitgegaan van de conceptrichtlijn van DLR. De discussie richtte zich op het criterium van het risico. Gedaagde stelde dat dit op zijn hoogst matig was, terwijl benadeelde wilde uitgaan van een groot risico. Nu de gedaagde zijn argumentatie zelf opbouwde op basis van de conceptrichtlijn, ging zij er naar mijn mening ook van uit dat sprake was van economische kwetsbaarheid. Wat de rechtbank hier zelf van vond blijft dan in het midden. Deze uitspraak kan dus niet als een onderbouwing voor het juridische bestaan van de post economische kwetsbaarheid doorgaan.

Kort daarop stelt DLR een nieuwe definitie op en wordt deze ook ingevoerd.

Vervolgens neemt de Rechtbank Utrecht op 28 december 2011⁸ deze definitie over: “immers, de beperkingen van (eiseres) zullen in de toekomst eerder toenemen, dan gelijk blijven, zodat de kans aanwezig is dat zij na een eventueel ontslag, zoals bedoeld in de richtlijn, als gevolg van het letsel een langere periode van werkloosheid tegemoet zal treden dan zonder het letsel.” Ondanks dat de rechtbank wat betreft economische kwetsbaarheid, past hij deze wederom onzuiver toe. De rechtbank overweegt immers dat er een reële kans is dat benadeelde langer werkloos blijft, omdat de beperkingen van benadeelde in de toekomst zullen toenemen. Hier gaat de redenering van de rechtbank mank. Immers als er een gerede kans bestaat dat de beperkingen zullen toenemen, is er alle reden voor een voorbehoud. In casu was er sprake van een 56 jaar oude benadeelde, zodat ik mij kan voorstellen dat dit voorbehoud wordt afgekocht. Hoe je dat doet is een andere vraag, maar het is dan geen verhoogde economische kwetsbaarheid.

Het leerstuk economische kwetsbaarheid speelt niet alleen in Utrecht. Ook de Rechtbank Almelo⁹ heeft zich over deze materie gebogen. In die casus stelde benadeelde dat hij door de beperkingen aan beide handen minder goed in staat was aan handenarbeid te komen. In de casus stond vast dat benadeelde niet of nauwelijks aan bestendiging van arbeidsrelaties toekwam, volgens de arbeidsdeskundige wel ander werk kon doen en in het verleden een scala van soorten werk heeft gedaan. De rechtbank overwoog: “Eén en ander reduceert de economische kwetsbaarheid van [eiser] aanzienlijk, zo die economische kwetsbaarheid in enige mate aanwezig zou zijn. Het rapport geeft de rechtbank aanleiding tot het oordeel dat van economische kwetsbaarheid van [eiser] geen sprake is.”

De Rechtbank Den Bosch¹⁰ boog zich over een casus waarin eisers stelden dat als gevolg van brandstichting in 2004 sprake was van fysiek en psychisch letsel, waardoor een kwetsbaarder positie op de arbeidsmarkt was ontstaan. Ten tijde van de brandstichting ontving een der eisers een WAO-uitkering. In 2008 werkte hij enkele uren per week in een restaurant en was het daarom reëel aan te nemen dat hij zonder brandstichting al eerder zou zijn gaan werken. Bovendien stelde hij de hoogte van zijn schade vast op basis van de richtlijn. Ook hier werd de (oude) definitie niet correct toegepast. In feite stelde deze eiser simpelweg verlies van arbeidsvermogen te hebben geleden. Hoe hij de hoogte van zijn vordering benaderde, laat ik in het midden, maar de vordering op zich paste in het geheel niet binnen de definitie.

Bij mijn weten zijn er dan nog drie uitspraken over dit onderwerp.

De eerste is van Hof Den Haag¹¹, dat de economische kwetsbaarheid slechts zijdelings aanstipte en er niet inhoudelijk op inging. De tweede is van de Rechtbank Den Haag¹². Ook hier kwam de economische kwetsbaarheid slechts zijdelings aan de orde. De rechtbank oordeelde er zelfs niet over. De derde uitspraak betreft een vonnis van de Rechtbank Haarlem¹³. In die casus vorderde eiser verlies van arbeidsvermogen en schade vanwege economische kwetsbaarheid. Uit het vonnis werd niet duidelijk waarop die eis gestoeld wass. De rechtbank overwoog dat “(de belangenbehartiger)[G] ten slotte geen eigen berekeningen heeft gemaakt, en heeft haar conclusie dat een re-integratietermijn van twee jaar (zoals [D] had aangegeven) te kort is niet onderbouwd, in welk licht ook haar conclusie ten aanzien van de schade wegens economische kwetsbaarheid – waarin mede rekening wordt gehouden met de beperkingen die [A] mogelijk ondervindt bij het vinden van een nieuw dienstverband – onvoldoende onderbouwd is.” Kennelijk ging de rechtbank er van uit dat economische kwetsbaarheid “mede” de beperkingen omvat die eiser mogelijk ondervond bij het vinden van een nieuw dienstverband. We kunnen niet veel met dit vonnis, maar ik wil het niet onbenoemd laten.

In mijn eerdere bijdrage was uit de jurisprudentie wel een zekere lijn te destilleren. Zo moet er sprake zijn van causale beperkingen alvorens over kwetsbaarheid te kunnen spreken. Daarnaast moet een verhoogd risico enigszins aannemelijk gemaakt worden. Verder wordt het al dan niet bestaande verhoogde risico op de arbeidsmarkt als een onderdeel van het toekomstige verlies van arbeidsvermogen beschouwd, het wordt als het ware verdisconteerd in de afweging van goede en kwade kansen. Hier moet wel gezegd worden dat een duidelijke min of meer algemeen aanvaardde definitie voor 2008 ontbrak. Bij de hierboven besproken jurisprudentie is die definitie er wel, in ieder geval vanaf 1 oktober 2011 is er een algemeen aanvaarde definitie. Toch zien wij dat de rechter een eigen invulling geeft aan die definitie, ook als er uitdrukkelijk wordt verwezen naar de definitie. Ik wil hier overigens nog wel in die zin opkomen voor de rechter dat het vaak partijen zijn die in hun vorderingen ook op het vlak van de definitie de toon zetten. Wellicht zouden partijen hun standpunten in dit kader zuiverder kunnen formuleren. Opvallend is dat, in tegenstelling tot de jurisprudentie van vóór 2009, de post economische kwetsbaarheid meer expliciet wordt benoemd. Toch wordt, net als voorheen, de economische kwetsbaarheid min of meer op één hoop met het verlies van arbeidsvermogen geveegd.

Beschouwing

In mijn eerste bijdrage heb ik al geconcludeerd dat een juridische onderbouwing van een aparte post economische kwetsbaarheid ontbreekt. Ik moet nu vaststellen dat dit met de jaren die achter ons liggen niet is veranderd. Wellicht zit hierin ook juist de reden voor het ontbreken van literatuur over deze post en de wijze waarop de rechter met deze post omgaat.

Ondanks het ontbreken van een juridische grondslag voor deze schadepost blijven benadeelde partijen de post opvoeren. Dit niet altijd even zuiver. Daartegenover staat dat betalende partijen hier vaak op evenmin erg zuivere wijze reageren. Ik acht het dan ook niet vreemd dat er jurisprudentie ontstaat waarmee partijen weinig kunnen. Met et slechte ingrediënten kan je nooit een goede soep maken. De juridische benadering is dus onduidelijk.

Mede op basis hiervan heeft DLR een definitie opgesteld. Deze definitie is naar mijn mening beter hanteerbaar. De definitie spreekt, in tegenstelling tot de vorige definitie duidelijk over verhoogde kwetsbaarheid. De jurisprudentie is erg mager op dit vlak en bovendien ook afwijkend. Duidelijk is dat deze jurisprudentie de definitie omarmt, maar tevens ook aanpast. Daarmee wordt de praktijk van alle dag natuurlijk niet geholpen. Partijen weten nog steeds niet goed waar zij aan toe zijn. De definitie uit 2011 is meer onderscheidend in zijn tekst. Juist het aspect van het verhoogde risico wordt helder beschreven. In de toelichting wordt dat ook nog eens benadrukt. Daar wordt duidelijk een onderscheid gemaakt tussen een slachtoffer dat in een voor hem op maat gecreëerde functie werkt (wel verhoogd kwetsbaar) en een slachtoffer dat zijn eigen werk weer uitoefent (niet verhoogd kwetsbaar). Ik meen dat er dan inderdaad van verhoogde kwetsbaarheid kan worden gesproken. Immers, juist omdat een nieuwe unieke functie is gecreëerd staat vast dat de werkgever geen andere geschikte functies had of kende. Als nu de nieuw ontworpen functie door een niet causale oorzaak komt te vervallen, betekent dat direct dat er geen geschikt werk meer voorhanden is bij die werkgever. Dat alleen al leidt tot een kwetsbare positie van de benadeelde. Er moet dan opnieuw worden gezocht naar een geschikte functie, wat zeker meer tijd in beslag zal nemen dan indien benadeelde op een reguliere functie kan solliciteren. Hierin zit naar mijn mening ook het bepalende verschil in de voor ons allen geldende economische kwetsbaarheid.

Uiteraard geldt dit ook bij gedeeltelijke re-integratie. Het deel waarin het slachtoffer niet wordt gere-integreerd valt onder het verlies van arbeidsvermogen. Voor zover het deel waarin hij wel wordt gere-integreerd een aangepaste functie omvat, kan ook hier gesproken worden van verhoogde economische kwetsbaarheid.

DLR overweegt verder¹⁴ dat voor de waardering gekozen kan worden uit een voorbehoud of een afkoop daarvan. Naar mijn mening laat men hier een kans op normering liggen.

In mijn eerste bijdrage liet ik zien dat de normering door ondeugdelijk begrip tot bezwaarlijke gevolgen kon leiden. Hoewel de definities ten goede zijn aangepast, is de normering achterwege gelaten. Echter, door de nieuwe deginitie, kan de normering een gunstig effect hebben, namelijk het beslechten van discussies over de hoogte van een eventuele afkoop. De toen opgestelde formule bestond uit drie verschillende risicofactoren (100%, 50% of 20%), 4 verschillende leeftijdscategorieën met bijbehorende factor en dit maal 30% van het netto jaarsalaris van het slachtoffer. Met een dergelijke aanpassing zie ik dus geen reden niet alsnog voor normering te gaan. Juist omdat de hoogte van deze schadepost eigenlijk niet eenduidig is vast te stellen.

Ik meen dat hier weinig mis mee is en dat deze formule best als normering kan worden aangehouden. Ik stel dan wel voor het bereik van de definitie iets in te perken (zoals in het door DLR gebruikte voorbeeld al is aangegeven) door duidelijk aan te geven dat alleen sprake kan zijn van verhoogde economische kwetsbaarheid in die gevallen waarin een benadeelde met blijvende beperkingen, ondanks die beperkingen toch is gere-integreerd, maar in een unieke voor hem geschikt gemaakte functie.

1. Mr. P.C.J.A. Janssen, “Economische kwetsbaarheid: To be or not to be?”, PIV-Bulletin 2008, 7, p. 12-14.
2. De Letselschade Definitie Verhoogde Economische Kwetsbaarheid, De Letselschade Raad, 1 oktober 2011.
3. De Letselschade Definitie Verhoogde Economische Kwetsbaarheid, De Letselschade Raad, 1 oktober 2011.
4. Rb. Utrecht, 11 maart 2009, HA ZA 07-269.
5. Rb. Arnhem, 2 juni 2010, HA ZA 09-17.
6. Rb. Utrecht, 6 oktober 2010 HA ZA 09-1513.
7. Rb. Utrecht, 23 februari 2011, HA ZA 10-1263
8. Rb. Utrecht, 28 december 2011, LJN BV3534.
9. Rb. Almelo,28 april 2010, HA ZA 1888.
10. Rb. Den Bosch, 3 augustus 2011, HA ZA 09-2126.
11. Hof Den Haag, 12 april 2011, LJN BQ6754.
12. Rb. Den Haag, 4 mei 2011, LJN BQ6068.
13. Rb. Haarlem, 2 februari 2011, HA ZA 08-1513.
14. De Letselschade Definitie Verhoogde Economische Kwetsbaarheid, De Letselschade Raad, 1 oktober 2011.
15.