PIV-Bulletin 2017-1 Symposium van de Erasmus School of Law Culturen van letselschadeafwikkeling

Het symposium van de Erasmus School of Law vindt plaats in het kader van de masteropleiding Aansprakelijkheid en Verzekering. Volgens dagvoorzitter prof. mr. Mop van Tiggele, hoogleraar Verzekeringsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en aan de Radboud Universiteit Nijmegen, zijn in de afgelopen acht jaar A- en V-onderwerpen steeds mooi afgewisseld, en zou deze keer een V-onderwerp aan de beurt zijn, “maar dat is het niet geworden”, zo lichtte zij toe. “Het onderzoek naar de cultuurverschillen is zo bijzonder, dat we daar dit jaar dit podium gewoon voor móesten gebruiken. Bovendien is het mooi om te zien, dat A en V wel degelijk goed met elkaar samengaan.” In haar welkomstwoord ging Van Tiggele vervolgens in op de keuze in het onderzoek voor Engeland, Noorwegen en Nederland. Deze keuze is met name geïnspireerd door de uiteenlopende rechtsstelsels in deze landen: in Engeland ‘common law’ (een rechtsstelsel ontstaan vanuit het gewoonterecht, waarin jurisprudentie leidend is), in Nederland ‘civil law’ (het privaatrecht zoals dat uit het Romeinse recht is voortgekomen) en in Noorwegen een mengvorm met sociale zekerheid. Ook het vermogen van de beoogde respondenten om zich in het Engels uit te drukken was leidend bij de keuze voor de drie landen. Per land werden 25 tot 30 personen geïnterviewd. In Nederland ging het om vier slachtofferadvocaten, vier medewerkers van rechtsbijstandverzekeraars, vier advocaten van verzekeraars, vijf rechters, acht verzekeraars of schadebehandelaren voor verzekeraars en betrokkenen van De Letselschade Raad en het PIV. “We vinden het mooi dat een groot aantal geïnterviewden hier vandaag aanwezig is”, aldus Mop van Tiggele.

‘The law in action’

Na de inleiding was het woord aan Evelien Engelhard – promovenda bij de sectie burgerlijk recht van de Erasmus School of Law. Zij doet onderzoek naar verbeterinitiatieven voor de afwikkeling van letselschade in verschillende landen, waaronder ook Engeland en Nederland, maar ook Ierland en de Verenigde Staten. “Mijn onderzoek ziet alleen op de verbeterinitiatieven zelf”, aldus Engelhard, “terwijl het onderzoek dat we vandaag hier presenteren, meer ziet op een rechtscultuur, een proces. Het onderzoek is opgezet om een indruk te krijgen van de wijze waarop het recht in de letselschadepraktijk functioneert. Het kan worden getypeerd als rechtsvergelijkend onderzoek naar de toepassing van formele regels en rechtsbeginselen in de praktijk, in plaats van onderzoek naar deze regels en beginselen zelf. In die zin is het dus meer een procesvergelijkend onderzoek. Wel degelijk wordt ook nagegaan welke juridische aspecten problematisch zijn bij de afwikkeling van personenschades, maar het gaat er vooral om hoe de processen in de praktijk verlopen en hoe die per land verschillen. Uiteindelijk was het doel het verschil tussen ‘the law in the books’ en ‘the law in action’ in de letselschadepraktijk bloot te leggen en de factoren te identificeren die daarop invloed hebben.” Evelien Engelhard legde uit dat de resultaten van de interviews aan de hand van een aantal centrale thema’s waren geanalyseerd, te weten de relevantie of irrelevantie van rechtsregels, de invloed van kwaliteit, kennis, scholing en financiële belangen, het gebruik van strategieën en tactieken,  de adequaatheid van compensatie en de betekenis van efficiëntie en eerlijkheid in het proces. In het symposium ging het vooral over drie iets anders geformuleerde thema’s, namelijk de beslissende factoren voor de uitkomst, de spanning tussen financiering en kwaliteit en de door partijen gehanteerde strategieën. Daarbij nam Evelien Engelhard de Nederlandse praktijk voor haar rekening en besprak prof. mr. Siewert Lindenbergh, hoogleraar Privaatrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, de situatie in Noorwegen en Engeland.

Goed overleg

“Noorwegen is op dit vlak interessant”, aldus Lindenbergh, “omdat de jurisdictie op het gebied van personenschade een verplichte verzekering kent voor eigenlijk de belangrijkste gebieden: verkeer, arbeid en medische aansprakelijkheid. Dit is allemaal door verzekering afgedekt, in zowel een third party- als een first partymodel. Dit betekent dat de schade primair door de verzekeraar wordt afgewikkeld op wie de aanspraak bestaat en daar komt vaak niet eens een belangenbehartiger bij kijken. Dat gebeurt daar kennelijk in goed overleg. En is er al eens een geschil, dan wordt dat niet door de rechter behandeld, maar door geschilbeslechting bij zogenoemde ‘financial dispute resolution boards’ of ‘patient injury compensation boards’. In feite zijn dat een soort geschillencommissies zoals wij die ook wel in Nederland zien opkomen. Hoogst zelden komt een zaak in Noorwegen bij de rechter.”  

Overcommercialisering

Heel anders is de situatie in Engeland. Lindenbergh: “In Engeland kennen ze ‘common law’, dus dat is een ander model dan hier op het continent. Toch kun je zeggen dat dit niet het grootste verschil met het Nederlandse recht op dit gebied is. Natuurlijk zijn er wel wat andere regels, maar ‘in the end’ pakken die vaak op dezelfde manier uit. Wel anders is, dat in Engeland een soort overcommercialisering heeft plaatsgevonden, met uit de pan gerezen proceskosten. Een van de grote problemen in Engeland was dat de kosten van de claims, met name de whiplashclaims, ver de waarde ervan overstegen. Interessant is dan nog dat het in Engeland bij whiplashclaims niet zozeer om het verlies van arbeidsvermogen gaat, maar vooral om smartengeld, zo’n vijf‑ à tienduizend pond. Maar de kosten van dergelijke claims hadden de neiging om dit bedrag met een factor twee, drie en soms vier te overstijgen.” Deze situatie, zo legde Lindenbergh uit, heeft in Engeland tot serieuze maatregelen in het civiele procesrecht geleid. Deze moeten ervoor zorgen dat lage claims nooit bij de rechter en de iets hogere claims alleen voor een snelle behandeling bij de rechter komen. Bij de echt hoge claims kan dan nog de strijd worden aangegaan. “Deze maatregelen hebben een enorme invloed op de branche gehad”, aldus Lindenbergh. “Engeland had een forse personenschade-industrie en veel kantoren die op de oude wijze van procesvoering en oude kostenmodellen waren gebaseerd, zijn toen omgevallen.” Ten tijde van het onderzoek naar cultuurverschillen moesten deze maatregelen nog worden geïmplementeerd of ze moesten nog landen. De uitkomsten van de interviews zullen daardoor zeker zijn gekleurd.

Behoed voor afglijden

Lindenbergh kwam tot de slotconclusie dat op basis van de observaties in het onderzoek de Engelse cultuur als de meest en de Noorse als de minst strijdlustige en gecommercialiseerde kan worden gezien. Nederland lijkt zich daartussenin te bevinden, zodat het verschil met Engeland niet enkel door het onderscheid tussen ‘common law’ en ‘civil law’ lijkt te kunnen worden verklaard. De Nederlandse praktijk neigt wel meer naar de Engelse dan naar de Noorse. Het lijkt er niettemin op dat de pogingen van de Nederlandse stakeholders in de afgelopen decennia om met elkaar in gesprek te blijven, zowel in individuele dossiers als – via overlegorganen en overleginitiatieven – in dossieroverstijgende discussiepunten, de Nederlandse praktijk hebben behoed voor een ‘afglijden naar Engelse toestanden’. De Noorse praktijk verschilt aanzienlijk van de Engelse en de Nederlandse. Verklaringen daarvoor kunnen worden gezocht in de omvang van het land en van de juridische gemeenschap (die in Noorwegen veel kleiner is dan in Engeland en Nederland), de rol van publieke organen, het vertrouwen in de overheid en het verschil in welvaart. Door dit laatste is het Noorse sociaal zekerheidsstelsel genereus en is er minder aanleiding om extra geld bij een wederpartij te bevechten.

Waardevol voor de samenleving

Na een pauze werd tijdens het symposium op de gepresenteerde onderzoeksuitkomsten gereflecteerd door prof. dr. mr. Arno Akkermans – hoogleraar Privaatrecht aan de VU in Amsterdam, en prof. dr. Cees van Dam – hoogleraar International Business and Human Rights aan de Rotterdam School of Management, hoogleraar Europees vergelijkend aansprakelijkheidsrecht aan de Universiteit Maastricht en ‘visiting professor’ aan King’s College in Londen. Arno Akkermans begon met te benadrukken dat dit type onderzoek – ‘the law in books’ versus ‘the law in action’ – zeer welkom is. “Ik ben heel blij dat steeds meer mensen dit gaan doen”, zo zei hij. “Er is een ontwikkeling in de rechtswetenschap gaande waarbij we meer doen dan alleen maar in de boeken kijken en meer gevoelig worden voor hoe het recht in de praktijk uitwerkt. Ik ervaar deze ontwikkeling als een vrij natuurlijke, die je ook in andere disciplines ziet. Het is gewoon een verrijking om ook een ander type onderzoek te doen. Ik heb echt het gevoel dat we daarmee een meerwaarde voor de samenleving kunnen realiseren. Dit type onderzoek laat ons beter zien wat het recht voor burgers en rechtzoekenden betekent en hoe we het systeem waardevoller voor de samenleving kunnen laten zijn.”

Niet vrolijk

Arno Akkermans gaf vervolgens te kennen blij te zijn dat de Engelse praktijk niet de Nederlandse is. “Die Engelsen, daar word ik niet vrolijk van”, zei hij. “Iemand vroeg me eens waarom ik me met letselschade ben gaan bezighouden. Ik denk dat een van de redenen is, dat er enerzijds veel echte menselijke belangen mee gemoeid zijn en anderzijds ik sterk het gevoel heb dat er nog veel verbeteringen mogelijk zijn. Het is een terrein waarop je je nuttig kunt maken. Ik wil niet overdreven idealistisch over de situatie in Nederland doen, maar als ik het citaat lees van een Engelse advocaat die voor verzekeringsmaatschappijen optreedt, namelijk ‘take your usual robust approach’, dus pak het op de gebruikelijke robuuste manier aan, dan denk ik dat wij dat in Nederland echt niet willen. Misschien zit voor mij de grootste pijn nog wel in het woordje ‘usual’. Wij willen niet dat in de dramatiek van bijvoorbeeld een verkeersongeval de zaak, ‘zoals gewoonlijk’, robuust wordt aangepakt. Ik snap wel dat zich meningsverschillen voordoen, belangentegenstellingen, het gaat tenslotte om geld, en dat er af en toe een noodzaak is om robuust tegen elkaar te doen, maar dat wordt dan toch echt als een noodzakelijk kwaad gezien. Wat mij betreft zou dat toch een uitzondering moeten blijven.”

Systemen versus culturen

Cees van Dam ging in zijn reflectie in op het onderscheid tussen rechtssystemen en het onderscheid tussen rechtsculturen. “Het eerste wordt vaak overschat en het tweede wordt vaak onderschat”, zei hij. “Dat komt volgens mij ook in dit onderzoek tot uitdrukking. Het onderscheid tussen ‘common law’ en ‘civil law’ wordt in de rechtswetenschap belangrijk gevonden. Het is ook belangrijk, maar niet zozeer inhoudelijk. De regels lijken veel op elkaar. Zowel Engeland als Nederland is veel op foutaansprakelijkheid georiënteerd. Maar Nederland heeft ook een behoorlijk aantal regels van risicoaansprakelijkheid en Engeland nauwelijks. In Engeland houden ze niet van risicoaansprakelijkheid. Dus er zijn wel verschillen in regels, maar het zijn vooral verschillen in perspectief, in cultuur en in politiek. Er is bijvoorbeeld een verschil in de samenstelling van de rechterlijke macht. The House of Lords en het Supreme Court werken op grond van ‘common law’, met precedenten, een strak systeem waar je niet van kunt afwijken. Je moet zoeken naar hoe het vroeger was en dat hou je min of meer vast. Maar in feite is dat nu niet meer zo. Het Supreme Court kan van de eigen precedenten afwijken, dus er is voldoende flexibiliteit in het systeem, maar in de meeste gevallen wil men dat gewoon niet. Het zijn conservatieve mensen. De relatie tussen de cultuur en de keuzes die worden gemaakt, op een politiek niveau en ook op een laag daaronder, geven aan waarin we van elkaar verschillen en verklaren uiteindelijk ook waarom die verschillen er zijn. Het is niet zo belangrijk of het om ‘common law’ of ‘civil law’ gaat. Rechtscultuur is belangrijker.”

Indringende oproep

Van Dam had tot slot nog een indringende oproep aan de branche, enigszins losstaand van het besproken onderzoek, om het maatschappelijk verantwoord ondernemen ook van toepassing te laten zijn op de behandeling van personenschade. Hij zei: “Veel banken en verzekeraars hebben een beleid ontwikkeld voor maatschappelijk verantwoord ondernemen. In mijn ogen kan er een spanningsveld ontstaan tussen de normen die een verzekeraar bijvoorbeeld bedrijven oplegt waarin wordt geïnvesteerd en de normen die deze verzekeraar in het dagelijkse werk hanteert. Neem de eisen van redelijkheid en billijkheid. Wat verstaan we daar precies onder? Een verzekeraar zal die anders benaderen dan een letselschadeadvocaat. Uiteindelijk gaat het erom welke keuzes je maakt. Wil je een inactieve onderneming zijn of wil je aan de andere kant van het spectrum zitten en een proactieve onderneming zijn? Deze vragen zijn ook belangrijk voor de wijze waarop je onderhandelingen in de personenschadebehandeling insteekt. Het gaat niet om een businessmodel, het gaat er niet om dat je zo min mogelijk geld uitgeeft. Iemand die door een verkeersongeluk gewond is geraakt, heeft met een inbreuk op een van zijn fundamentele mensenrechten te maken. Het gaat erom dat die rechten worden hersteld en dat je daar op een goede, sociale manier mee bezig bent. Dat is de manier om de ethiek in ondernemingen terug te brengen!”