PIV-Bulletin 2017-1 Hoge Raad 23 december 2016: een voorbehoud van behoorlijk lange duur.

Juridisch kader

De vordering van de benadeelde op grond van het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst is een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of doen in de zin van artikel 3:307 BW. Een dergelijke rechtsvordering verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Indien geen tijd voor nakoming is bepaald, kan op grond van artikel 6:38 BW terstond nakoming worden gevorderd. Een dergelijk ‘terstond vorderen’ is door de wetgever in geval van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd niet redelijk bevonden. In dat geval ligt namelijk in de overeenkomst besloten dat opeising niet direct zal plaatsvinden. In lid 2 van artikel 3:307 BW is om die reden opgenomen dat bij verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd de verjaringstermijn van vijf jaar pas aanvangt op de dag volgend op die waartegen de schuldeiser aan de schuldenaar heeft medegedeeld tot opeising over te gaan. De schuldeiser bepaalt hiermee in feite eenzijdig het moment waarop de verjaringstermijn van vijf jaar gaat lopen. Verjaring van de vordering vindt op grond van de laatste zin van artikel 3:307 lid 2 BW in elk geval plaats twintig jaren na de aanvang van de dag waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was.

Feiten

Op 11 mei 1980 raakt een 19-jarige eerstejaarsstudent tandheelkunde betrokken bij een verkeersongeval met een Duits motorvoertuig. De student loopt hierbij letsel op aan zijn rechterknie. In 1985 sluit hij met de Vereniging Nederlands Bureau der Motorrijtuigverzekeraars (hierna: NBM) een vaststellingsovereenkomst waarin tegen betaling van NLG 23.500 onherroepelijk en onvoorwaardelijk kwijting wordt verleend ter zake de door hem geleden en nog te lijden schade als een gevolg van het ongeval. Wel wordt in de vaststellingsovereenkomst een voorbehoud opgenomen: “Een voorbehoud wordt gemaakt voor financiële gevolgen, waarvan vastgesteld wordt dat deze voortvloeien uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van de als onafhankelijke deskundige benoemde orthopaedisch chirurg dr. H.S.M. Raat d.d. 20 juli 1982.”

De student studeert af en gaat aan het werk als tandarts. In 2007 ondervindt hij toenemende klachten aan zijn rechterknie waardoor hij zijn werk niet meer volledig kan verrichten. De huisarts en een verzekeringsarts van de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar stellen in 2007 artrose van de rechterknie vast, met als oorzaak het bij de aanrijding opgelopen letsel. Dit laatste wordt bevestigd door orthopedisch chirurg Edixhoven in een op verzoek van de tandarts geëntameerde verzoekschriftprocedure tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. Een complicerende factor is overigens dat het rapport van dr. Raat van 20 juli 1982 niet meer (volledig) voorhanden is. Edixhoven komt evenwel tot de vaststelling dat in het rapport van dr. Raat waarschijnlijk niet de ernst van de posttraumatische toestand is vastgesteld, die later tot artrose aanleiding heeft gegeven. Begin 80-er jaren zou MRI-onderzoek namelijk nog nauwelijks beschikbaar zijn geweest en werd CT in vergelijking tot nu veel beperkter gehanteerd.

NBM, in 2008 aangeschreven door de advocaat van de tandarts waarbij een beroep op het voorbehoud wordt aangekondigd, vordert in een bodemprocedure een verklaring voor recht dat de vordering van de tandarts met betrekking tot schade bedoeld in het in de vaststellingsovereenkomst gemaakte voorbehoud is verjaard. Zij stelt daartoe dat de vordering reeds vanaf 1985 – na het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst – opeisbaar was en in 2005, bij gebreke van stuitingshandelingen, is verjaard. De vraag wanneer opeising van de vordering uit het voorbehoud op zijn vroegst mogelijk was, zou volgens NBM objectief beantwoord dienen te worden, waarbij niet terzake zou moeten doen of de schuldeiser subjectief bekend was met de opeisbaarheid van de vordering.

Hoge Raad

De Hoge Raad deelt de zienswijze van NBM niet. In navolging van het hof stelt de Hoge Raad vast dat de opeisbaarheid van de vordering van de tandarts uit hoofde van het voorbehoud afhankelijk was van een opschortende voorwaarde. Even ter herinnering: een overeenkomst die is gesloten onder een ontbindende voorwaarde, treedt na ondertekening direct in werking en is ook direct rechtens afdwingbaar. Zodra aan de voorwaarde tot ontbinding wordt voldaan, ontstaat het recht de overeenkomst te ontbinden. Een onder een opschortende voorwaarde aangegane verbintenis echter, treedt pas in werking en is eerst rechtens afdwingbaar na vervulling van de (opschortende) voorwaarde. In het geval niet aan de voorwaarde wordt voldaan, treedt de verbintenis niet in werking. Welnu, in de onderhavige zaak is de opschortende voorwaarde volgens de Hoge Raad in vervulling gegaan toen de tandarts in 2007 bekend raakte met het intreden van de in het voorbehoud bedoelde schade, namelijk: een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie als beschreven in het rapport van dr. Raat. Eerst op dat moment is de vordering, aldus de Hoge Raad, opeisbaar geworden op grond van artikel 3:307 lid 2 BW. De tandarts was er dus op tijd bij toen hij zich in 2008 bij NBM meldde met de aankondiging dat hij een beroep deed op het in de vaststellingsovereenkomst gemaakte voorbehoud en hierbij tevens de verjaring van deze vordering stuitte. Ruim op tijd, omdat hij in principe tot 2027 een dergelijke actie tot opeising kon ondernemen.    

Sleutel van artikel 3:310 BW

De Hoge Raad heeft sec het moment vastgesteld waarop opeising van de vordering door de tandarts op zijn vroegst mogelijk was. Dit was zodra de tandarts bekend raakte met de in het voorbehoud bedoelde schade en de voorwaarde was vervuld. De Hoge Raad lijkt daarbij het antwoord op de aan hem voorgelegde vraag over het aanvangsmoment van de verjaring in de sleutel van artikel 3:310 BW te hebben geplaatst. Immers, eerst vanaf het moment dat de tandarts bekend was met de hem eerder onbekende schade, is de verjaringstermijn gaan lopen. Hierbij lijkt de Hoge Raad aansluiting te hebben gezocht bij het subjectieve element uit artikel 3:310 BW, te weten bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Van belang hierbij is tevens dat vóórdat de tandarts gedeeltelijk uitviel en de diagnose artrose was gesteld, hij ook al klachten aan de rechterknie ondervond. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de door artikel 3:310 lid 1 BW gestelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon echter aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid. Het enkele vermoeden van het bestaan van de schade is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. In het geval van lichamelijke en psychische klachten is volgens de Hoge Raad van een daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake indien met een voldoende mate van zekerheid is vastgesteld – welke zekerheid niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – waardoor de klachten zijn ontstaan. Hiervan is in het algemeen pas sprake wanneer deze oorzaak door ter zake deskundige artsen is gediagnosticeerd.[2]

Uit dit arrest volgt dat de betaling van een aanvullende schadevergoeding op grond van een voorbehoud nadat een vaststellingsovereenkomst is gesloten weliswaar de nakoming van een overeenkomst betreft en de verjaring en het aanvangsmoment dus beheerst wordt door artikel 3:307 BW, maar dat dit artikel moet worden toegepast als artikel 3:310 BW (de verjaringsbepaling voor de vordering tot betaling van schadevergoeding).

De uitspraak komt mij alleszins redelijk voor. Eerder had het hof reeds overwogen (i) dat het voorbehoud was opgenomen om het risico op onverwachte klachten in de toekomst af te dekken, (ii) dat de tandarts ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet bekend was met de klachten waarop hij zijn vordering thans baseert, (iii) dat de tandarts bij het sluiten van de overeenkomst 24 of 25 jaar oud was en nog aan het begin van zijn werkzame leven stond, (iv) dat het destijds ook voor NBM duidelijk moet zijn geweest dat schade zoals bedoeld in het voorbehoud voorzien zich mogelijk pas op veel latere leeftijd zou openbaren en (v) dat van de tandarts niet kon worden verwacht dat hij reeds in 1985 of later ter voorkoming van verjaring deze schade zou opeisen.

Praktijk

Welke lessen kunnen we uit dit arrest leren? Het spreekt voor zich dat in een letselschadezaak in overleg met de medisch adviseur(s), en zo nodig na inschakeling van een onafhankelijk medisch deskundige, zorgvuldig moet worden vastgesteld of alle ongevalsgevolgen in kaart zijn gebracht, of er sprake is van een medische eindsituatie. En zo nee, of er in de toekomst nog een verbetering of een verslechtering kan worden verwacht. In het laatste geval kunnen de negatieve financiële gevolgen van het intreden van een dergelijke mogelijke verslechtering worden ingeschat en kan in overleg met de wederpartij tot een afkoop van dit risico worden gekomen. Eventuele goede kansen kunnen hierin worden meegenomen.

Voorbehouden in vaststellingsovereenkomsten zullen eerder uitzondering dan regel zijn en blijven. Partijen willen op enig moment tegen betaling van een bedrag ineens een zaak definitief beslechten, in welke regeling goede en kwade kansen zijn verdisconteerd. Het open blijven houden van de zaak of het verstrekken van een periodieke uitkering is veelal zowel voor de verzekeraar, als de benadeelde niet werkbaar, belastend en voor de benadeelde herstelbelemmerend.

In het geval een definitieve eindregeling gezien de specifieke omstandigheden in een zaak niet mogelijk of wenselijk is, nemen partijen een voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst op. Met name bij jeugdige slachtoffers zal, indien hier op grond van de in kaart gebrachte medische situatie aanleiding toe bestaat, voor het maken van een voorbehoud worden gekozen. Belangenbehartigers die hier in een dergelijk geval bij de verzekeraar niet op aandringen, lopen het risico hier door hun voormalig cliënt op aangesproken te worden.[3] Voor een geslaagde actie richting de belangenbehartiger zal wel nodig zijn dat voor het adviseren van of het aandringen op een voorbehoud een duidelijke medische aanleiding bestond.

Tips

• 1) Bespreek een voorbehoud ten aanzien van de fysieke (medische) situatie in ieder geval ook met de medisch adviseur. Het is namelijk van belang dat de voorwaarden waaronder een beroep op een dergelijk voorbehoud kunnen worden gedaan, zo volledig en duidelijk mogelijk worden beschreven. Dit noodzaakt de benadeelde ook tijdig tot nader onderzoek over te gaan om vast te stellen of sprake is van vervulling van de voorwaarde.
• 2) Aan de medisch adviseur kan worden gevraagd of er een tijdsinschatting kan worden gegeven waarop (de eerste verschijnselen van) een mogelijke verslechtering zich voor zou kunnen doen. In een dergelijk scenario kan in overleg met de benadeelde een voorbehoud voor bepaalde tijd in de vaststellingsovereenkomst worden opgenomen (bijvoorbeeld 10 jaar na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst). Een beroep op het voorbehoud zou eventueel voorafgegaan kunnen worden door een onderzoek door een onafhankelijk arts om te bepalen of de medische situatie is gewijzigd.
• 3) In een voorbehoud zou voorts opgenomen kunnen worden dat in geval van toenemende klachten hiervan door de benadeelde (direct) melding bij de verzekeraar moet worden gemaakt. Om te bepalen of er sprake is van verval van recht zal wel sprake moeten zijn van benadeling aan de zijde van de verzekeraar, maar zodra toenemende klachten worden gemeld kan de verzekeraar daar in ieder geval opnieuw voor reserveren.
• 4) Indien mogelijk verdient het verder aanbeveling de schadeposten waarvoor het voorbehoud geldt expliciet te benoemen. Dit maakt toekomstige discussies overbodig.
• 5) Tot slot is het raadzaam voor zaken die met een voorbehoud zijn afgewikkeld een reservering aan te houden.

Conclusie

Als er een voorbehoud in een vaststellingsovereenkomst is opgenomen en de in het voorbehoud beschreven verslechtering doet zich voor, moet een benadeelde een beroep op het voorbehoud kunnen doen. De Hoge Raad heeft mijns inziens terecht het beroep op verjaring van de aansprakelijke partij verworpen. Voor verzekeraars vormt een beroep op een voorbehoud een kleine 25 jaar nadat de vaststellingsovereenkomst is gesloten een onaangename verrassing. Een definitieve regeling heeft uiteraard de voorkeur, maar er zijn letsels bij met name jonge mensen waarvan de gevolgen op latere leeftijd niet zijn te overzien. Afwikkelen zonder voorbehoud zal voor de benadeelde alleen aanvaardbaar zijn als de door de aansprakelijke partij betaalde vergoeding rekening houdt met het worst case scenario. Met andere woorden: een aansprakelijke partij die perse geen voorbehoud wil opnemen zal bij de afwikkeling in één keer meer betalen dan bij afwikkeling met een voorbehoud. 
Het is mij overigens niet bekend hoe vaak verzekeraars te maken krijgen met een geslaagd beroep op een voorbehoud en hoe dat aantal zich verhoudt tot het totaal aantal vaststellingsovereenkomsten dat jaarlijks met een voorbehoud wordt gesloten. Ik zou graag nader onderzoek doen naar die gegevens, als verzekeraars het aantal vaststellingsovereenkomsten met voorbehouden en het aantal beroepen op voorbehouden bijhouden.

[1] Hoge Raad 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2988.

[2] Hoge Raad 6 april 2001, ECLI:NL:PHR 2001:AB0900, Hoge Raad 24 januari 2003 ECLI:NL:PHR:2003:AF0694 en Hoge Raad 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7041.

[3] Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch, 3 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1748, zaak loopt nog bij de Hoge Raad.