PIV-Bulletin 2012-1, Aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW: de Hoge Raad geeft gas; aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW: de Hoge Raad trapt op de rem

Aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW: de Hoge Raad geeft gas; aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW: de Hoge Raad trapt op de rem – Het systeem van werkgeversaansprakelijkheid zoals het nu is (De Hoge Raad geeft gas; de Hoge Raad remt af …)

Mr. Chr.H. van Dijk – Kennedy Van der Laan Advocaten

Op 11 november 2011 heeft de Hoge Raad een tweetal principiële uitspraken gewezen over de toepasselijkheid van art. 7:658 en vooral 7:611 BW¹. Ingevolge eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad kan art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) toepassing vinden bij ongevallen die werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden in het verkeer overkomen. Het bijzondere daarvan is dat deze situatie ook wordt bestreken door art. 7:658 BW, het artikel dat specifiek handelt over werkgeversaansprakelijkheid. Het betreft een uitzondering op de in art. 7:658 BW neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij tekort is geschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen. Bij de huidige stand van de wetgeving kan deze uitzondering naar het oordeel van de Hoge Raad niet worden doorgetrokken naar andere gevallen dan de door hem eerder in zijn uitspraken omlijnde verkeersongevallen.

De uitspraken van 11 november zijn ook van belang voor het van de werkgever te eisen hoge veiligheidsniveau bij structurele gevaren in het werk en de daarmee samenhangende zorgplicht van art. 7:658 BW.

In dit artikel zal ik allereerst de feiten schetsen die tot de uitspraken van de Hoge Raad hebben geleid en het oordeel van de lagere rechter kort weergeven. Vervolgens ga ik in op de uitspraken van de Hoge Raad. Hierna zet ik het systeem uiteen zoals dat na de uitspraken van de Hoge Raad geldt en geef ik enig commentaar. Tot slot rond ik af met een conclusie.

De feiten en het oordeel van de lagere rechters

In de uitspraak van de Hoge Raad met LJN BR5223 handelde het om het volgende. Ten tijde van het incident werkte de benadeelde – een niet-ambtenaar – als sociotherapeut op een gesloten afdeling van de tbs-instelling De Rooyse Wissel. Op 10 maart 2003 is benadeelde door een tbs-patiënt vastgepakt en meermalen geslagen. Dit gebeurde tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden. Benadeelde heeft hierdoor letsel opgelopen en is volledig arbeidsongeschikt geraakt. In de procedure vordert benadeelde van De Rooyse Wissel zijn schade, primair op de voet van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611 BW. Nadat de kantonrechter de vorderingen heeft afgewezen wijst het Hof Den Bosch de vordering toe op de subsidiaire grondslag van art. 7:611 BW. De grondslag van art. 7:658 BW is volgens het hof niet deugdelijk omdat de geweldsuitbarsting van deze tbs-patiënt niet voorzienbaar was. Wel was De Rooyse Wissel op de voet van art. 7:611 BW verplicht zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering omdat sprake was van werken met delict gevaarlijke tbs-patiënten, waarbij een inherent gevaar voor geweldpleging tegen het personeel bestaat. Dit dagelijkse risico verwezenlijkt zich, aldus het hof, ook daadwerkelijk met enige regelmaat.

De tweede zaak die Hoge Raad te behandelen kreeg (LJN BR5215), ging over een postbezorgster die op 26 januari 2005 tijdens het bezorgen van de post, dus tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden, te voet op of bij een oprit van een woning is uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij haar linkerenkel gebroken. In juli 2005 is zij weer volledig arbeidsgeschikt verklaard, maar zij kan (uiteindelijk) haar werkzaamheden als postbezorger niet meer verrichten. Benadeelde vordert een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW dan wel art. 7:611 BW aansprakelijk is voor haar schade. De kantonrechter oordeelt dat TNT niet tekort is geschoten in haar zorgplicht die voortvloeit uit art. 7:658 BW. Wel meent de kantonrechter dat TNT een adequate verzekering had behoren af te sluiten voor benadeelde, vanwege het bij winterweer inherente risico van de werkzaamheden dat een postbezorgster valt.

De Rooyse Wissel stelt cassatie in van de uitspraak van het Hof Den Bosch. In de zaak van de postbezorgster wordt door TNT sprongcassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Dat betekent dat de instantie bij het hof wordt overgeslagen. A-G. Spier concludeert in beide zaken dat de uitspraken van de lagere rechters gebaseerd op art. 7:611 BW niet in stand kunnen blijven. Na een analyse van de rechtspraak van de Hoge Raad (postbezorgster) schrijft hij: “4.11. Kort en goed; Ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere “bijzondere gevaren”. Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent – helaas – haar grenzen”.

Om die reden bepleit hij bevriezing van de huidige stand van zaken: “4.22 (…) Helaas zijn wij terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die – wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken – redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, het minst slechte de moed der overtuiging te hebben en op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid”.

Interessant is dat Spier in beide zaken in feitelijke instanties wel mogelijkheden had gezien om de werkgevers aansprakelijk te houden op de voet van art. 7:658 BW, maar meent dat dit in cassatie niet meer mogelijk is. In de tbs zaak verzucht Spier dat partijen in feitelijke aanleg nu eenmaal hebben gekozen voor het smalle spoor van het concreet te verwachten gevaar van de tbs verpleegde en wat in dat verband nodig was. Het debat in feitelijke aanleg is niet gegaan over de vraag wat De Rooyse Wissel (in het algemeen) heeft gedaan om werknemers te beschermen. Als mogelijke maatregelen noemt Spier het geven van judo, gevecht- of andere trainingen, het meegeven van verdovende spuiten of sprays, het in de buurt houden van ander personeel dat zo nodig kan ingrijpen en dergelijke. Aangezien de beoordeling van het (on)voldoende zijn van deze maatregelen een beoordeling van feitelijke aard zal vergen meent Spier dat dit in cassatie niet kan gebeuren. Hij voegt daar wel aan toe: “Het zou mij genoegen doen als Uw Raad meer mogelijkheden zou zien om benadeelde te hulp te schieten. Ik zie ze niet”².

Het cassatieberoep in de zaak van de postbezorgster is niet gericht tegen het oordeel dat TNT niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW. Daarom kan daar in cassatie niet meer over worden geoordeeld. Spier meent dat aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW in feitelijke instantie mogelijk was geweest omdat TNT (voor gladde situaties) de werknemer passend schoeisel ter beschikking had moeten stellen en er op had moeten toezien dat dit ook werd gebruikt. Zij heeft slechts een ‘kortingsbon’ voor passend schoeisel verstrekt, waaruit naar zijn idee ook wel blijkt dat TNT begreep dat dergelijk schoeisel voor postbestellers nuttig en nodig was. Sterk is wat dat betreft de vergelijking die Spier trekt met de werkgever die zijn werknemer in de bouw een kortingsbon zou geven voor het kopen van een valhelm. Dat is evident onvoldoende.

De uitspraken van de Hoge Raad

De zaak van de sociotherapeut tegen De Rooyse Wissel

In de uitspraak van De Rooyse Wissel neemt de Hoge Raad de uitdaging van Spier aan en oordeelt dat de instelling aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW. Hij stelt het volgende voorop: “4.3. (…) Vaststaat dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het is dus aan De Rooyse Wissel als werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent art. 7:658 heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade – vgl. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332.

Art. 7:658 vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies – vgl. HR 11 april 2008, LJN BC9225, NJ 2008, 465.

Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden – vgl. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008, 463.”

Vervolgens wijst de Hoge Raad er op dat het hof heeft vastgesteld dat aan het werken met delict gevaarlijke tbs-patiënten inherent is dat het gevaar bestaat voor geweldpleging tegen personeel, hetgeen zich in dit geval heeft verwezenlijkt. Daarom lag het op de weg van De Rooyse Wissel te stellen dat zij er zorg voor heeft gedragen dat aan het vereiste, op de hiervoor bedoelde structurele gevaren toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden was voldaan: “4.4.1. (…) Daarbij gaat het in de eerste plaats om de algemene maatregelen tot beveiliging van de werknemers tegen de gevaren van hun dagelijkse omgang met tbs-patiënten, de daartoe gegeven voorlichting, de op die gevaren afgestemde instructies en het toezicht op de naleving daarvan. Daarnaast komt het aan op de specifieke maatregelen en instructies die tevens waren vereist ter beveiliging van haar werknemers, onder wie [verweerder], in hun omgang met de betrokken tbs-patiënt.

Aan deze stelplicht van De Rooyse Wissel dienen in een geval als het onderhavige zeer hoge eisen te worden gesteld. Dat hangt samen met de zojuist aangeduide omstandigheid dat het hier gaat om een ongeval, met letselschade tot gevolg, dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van de werkzaamheden van [verweerder] in de tbs-instelling waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken”.

Het vorenstaande klemt, aldus de Hoge Raad, te meer omdat een ambtenaar die een soortgelijke functie heeft bij een tbs-instelling als Rijkskliniek, anders dan benadeelde, valt onder art. 69 lid 2 Algemeen Rijksambtenaren-reglement (ARAR) recht heeft op vergoeding van zijn schade die hij lijdt ten gevolge van een beroepsincident³. Dit leidt er toe dat uit een oogpunt van rechtsgelijkheid en billijkheid, aldus de Hoge Raad, moet worden gestreefd naar een zo beperkt mogelijk verschil in uitkomst tussen beide gevallen.

Vervolgens constateert de Hoge Raad dat De Rooyse Wissel niet concreet heeft gesteld dat zij al die algemene maatregelen heeft genomen en al die algemene aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd met het oog op het vereiste hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden. Zij heeft slechts gesteld dat zij haar medewerkers heeft geïnformeerd over de toestand van de betreffende tbs-patiënt, adequaat heeft gereageerd toen deze psychotisch werd en dat het niet kenbaar en voorzienbaar was dat deze patiënt op de bewuste dag in zo heftige mate agressief zou handelen. In dit verweer van De Rooyse Wissel was het hof meegegaan. Daarmee heeft het hof, aldus de Hoge Raad, de beslissing uitsluitend gebaseerd op het concreet te verwachten gevaar van de betrokken tbs-patiënt. Geen aandacht heeft het hof besteed aan de algemene aanwijzingen ter bescherming tegen de aan de omgang van tbs-patiënten inherente gevaren. Kennelijk heeft het hof daar geen aandacht aan besteed omdat het meende dat benadeelde ten aanzien daarvan onvoldoende concrete stellingen had geformuleerd. Daarmee miskent het hof, aldus de Hoge Raad, dat op De Rooyse Wissel stelplicht en bewijslast rust van de bedoelde algemene maatregelen en aanwijzingen. Hierbij geldt dat benadeelde in hoger beroep voldoende duidelijk heeft gemaakt dat die algemene veiligheidsaspecten van het regime in een tbs-instelling mede van belang zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag op de voet van art. 7:658 BW. Concluderend is de Hoge Raad van mening dat De Rooyse Wissel dus niet aan haar stelplicht en bewijslast ten aanzien van de door haar genomen algemene maatregelen heeft voldaan. Aangezien er geen plaats is voor het voeren van nieuwe feitelijke stellingen in cassatie, moet daarom in cassatie als vaststaand worden aangenomen dat De Rooyse Wissel niet aan haar uit art. 7:658 BW voortvloeiende verplichting heeft voldaan. Daarom is zij aansprakelijk voor de door benadeelde geleden schade.

Aangezien De Rooyse Wissel aansprakelijk wordt gehouden op basis van art. 7:658 BW, was er in feite geen reden meer voor de Hoge Raad om in te gaan op het oordeel van het hof dat De Rooyse Wissel uit hoofde van goed werkgeverschap, art. 7:611 BW, een behoorlijke verzekering had moeten afsluiten. Kennelijk vanwege het grote belang voor de rechtspraktijk doet de Hoge Raad dit toch. Deze oordeelt dat de op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt dient te blijven tot door hem benoemde verkeersongevallen. Daarbij erkent hij dat elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft. Hij overweegt dat bedacht moet worden dat het aan benadeelde overkomen ongeval niet heeft plaatsgevonden op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft maar op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een op goed werkgeverschap gebaseerde verzekeringsverplichting het stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat gebaseerd is op het tekortschieten van een zorgplicht door een werkgever schade te voorkomen, te vergaand worden aangetast. Voorts zou een ander oordeel een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden.

De zaak van de postbezorgster van TNT

Gezien de uitspraak in De Rooyse Wisselzaak wekt het weinig verbazing dat de Hoge Raad in de zaak van de postbesteller evenmin aanvaardt dat TNT op de voet van art. 7:611 BW een behoorlijke verzekering had moeten afsluiten. Een samenspel van factoren maakt, aldus de Hoge Raad, dat bij verkeersongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen een uitzondering wordt gemaakt op de regel dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap algemene verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen: “3.5 (…) Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden, maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (…), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 BW hem biedt. De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico’s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap in art. 7:611 BW mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval”.

De Hoge Raad wijst er op dat hij in onder meer het arrest van 12 december 2008 (Maatzorg)⁴, heeft uiteengezet voor welke ongevallen de werknemer in het verkeer in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor schade een beroep kan doen op art. 7:611 BW. Dat is het geval, indien

(a) de werknemer als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval;

(b) als fietser of voetganger schade lijdt als gevolg van een ongeval waarbij één of meer voertuigen zijn betrokken; en

(c) als een fietser schade lijdt als gevolg van een eenzijdig fietsongeval.

Daar de postbesteller niet kwalificeert onder een van deze omstandigheden kan deze er geen aanspraak op maken dat TNT een behoorlijke verzekering voor hem had moeten afsluiten. Ook in deze zaak wijst de Hoge Raad er op dat elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft. Wel valt in de zaak van de TNT postbesteller, aldus de Hoge Raad, te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico’s van het wegverkeer verbonden risico is. Er bestaat volgens de Hoge Raad geen goede grond om aan struikelen of uitglijden in het wegverkeer een verdergaande bescherming te geven dan aan de werknemer die struikelt of uitglijdt op de arbeidsplaats zelf. Hartlief ziet dit anders en meent dat het risico van vallen en uitglijden voor een postbezorgster een structureel karakter heeft (dagelijks buiten lopen in wisselende weersomstandigheden). Dat is naar zijn mening een verschil met het gewone risico op vallen en uitglijden dat iedere werknemer loopt⁵.

Vervolgens wijst de Hoge Raad er op dat, anders dan in het verkeer, geen sprake van een goede verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies voor het risico van struikelen of uitglijden.

Tot slot is nog van belang dat de Hoge Raad meent – rov. 3.5 van het Postbezorgsterarrest – dat er op zich zelf goede argumenten bestaan om werknemers een verdergaande algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 BW biedt. Het ligt, aldus de Hoge Raad, echter op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken. Een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Hier voegt de Hoge Raad nog aan toe: “3.5 (…) Ook is denkbaar dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten cao’s, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven”.

Evenals Hartlief meen ik dat rov. 3.5 bijna als een hint van de Hoge Raad aan de wetgever en sociale partners kan worden gezien⁶.

Het door de Hoge Raad vorm gegeven systeem en enig commentaar

Na deze uitspraken van de Hoge Raad is sprake van het volgende beschermingssysteem van art. 7:658 BW en art. 7:611 BW:

• In het kader van art. 7:658 BW moet de werknemer bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Hij hoeft niet de toedracht van het ongeval te bewijzen⁷. De werkgever is bij schade in de uitoefening van de werkzaamheden aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij zijn veiligheidsverplichtingen is nagekomen, er geen conditio sine qua non-verband bestaat tussen zijn normschending en schade of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

• Als uitgangspunt geldt dat de omvang van de zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door wat op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd⁸.

• De zorgplicht – die geen absolute waarborg inhoudt; ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s voor ongevallen met zich brengen – heeft een ruime strekking die correspondeert met een ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium “in de uitoefening van de werkzaamheden”. In de woorden van de Hoge Raad: “niet snel [kan] worden aangenomen dat de werkgever daaraan [zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden, schade.”

• Eens te meer wordt een (zeer) hoog veiligheidsniveau gevergd bij structurele gevaren in het werk. Een goed voorbeeld daarvan is de uitspraak van de Hoge Raad van 11 november 2005, waarin evenals in de zaak van De Rooyse Wissel, speelde dat de lagere rechter te veel betekenis had toegekend aan de vraag of het specifieke gevaar voorzienbaar was⁹. Uit die uitspraak van 11 november 2005 volgt tevens dat sprake is van een normenhiërarchie: “De werkgever dient namelijk eerst te onderzoeken of afdoende preventieve maatregelen mogelijk zijn (…), en pas als dat niet het geval is mag hij naar een ‘second best’ oplossing zoeken, te weten of op een voldoende effectieve wijze voor het gevaar kan worden gewaarschuwd”, aldus Boom onder dit arrest¹⁰. In dit kader spelen het ervaringsfeit dat een werknemer bij zijn dagelijkse werk niet altijd even voorzichtig is en de ‘Kelderluikcriteria’(de waarschijnlijkheid van de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van het nemen van veiligheidsmaatregelen) een rol.

• De zorgplicht geldt allereerst voor werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, van de Arbeidsomstandighedenwet (ruim omschreven) “arbeidsplaats”. Dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. Hierbij is van belang dat de zorgplicht van de werkgever nauw verband houdt met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van zijn werk.

• Er kan – aldus de Hoge Raad in het Postbezorgsterarrest (rov. 3.4.1.) – ook een zorgplicht voor de werkgever zijn op de voet van art. 7:658 BW, indien de werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden op een plaats komt die niet zijn arbeidsplaats in vorengenoemde zin is. Te denken valt hierbij onder andere aan de openbare weg in geval van deelneming aan het verkeer. In het algemeen zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever in die situaties slechts beperkt kunnen zijn omdat hij in de regel geen zeggenschap heeft in die situaties zoals over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg. Daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen. Soms ligt dat anders, zoals bij de veiligheid van het voertuig dat de werkgever eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen¹¹. Een geval waarin de rechter schending van een zorgplicht van de materiële werkgever in het verkeer aannam is te vinden in de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juli 2010¹².

• Aan de stelplicht- en bewijslast van de werkgever worden hoge eisen gesteld, helemaal als, zoals in De Rooyse Wisselzaak, bij het werk sprake is van een structureel gevaar op letselschade dat direct verband houdt met het werk en waaraan de benadeelde zich moeilijk kan onttrekken¹³. Daarbij dient de werkgever aandacht te besteden aan zowel de algemene maatregelen tot beveiliging van de werknemers, de daartoe gegeven voorlichting, de op die gevaren afgestemde instructies en het toezicht op de naleving daarvan¹⁴ als aan de specifieke maatregelen en instructies die tevens waren vereist ter beveiliging van haar werknemers. Naar de hoofdregel van art. 150 Rv. hoeft de werknemer – als wederpartij van de werkgever die de bewijslast voor zijn verweer draagt – in beginsel niet de door hem ter betwisting van diens verweer gestelde feiten te bewijzen. Indien de werkgever echter voldoende concrete gegevens aanvoert voor zijn verweer dat hij aan zijn veiligheidsverplichtingen heeft voldaan moet de werknemer de betwisting van dit verweer wel voldoende concreet motiveren. Aan deze betwisting mogen echter niet te hoge eisen worden gesteld, omdat dan afbreuk zou worden gedaan aan de verlichting van zijn processuele positie die voortvloeit uit art. 7:658 lid 2 BW. Een voorbeeld waarin de werknemer het verweer van de werkgever onvoldoende betwistte, is te vinden in de uitspraak van de Hoge Raad van 25 mei 2007¹⁵.In De Rooyse Wisselzaak werd de aanspraak van de sociotherapeut door de Hoge Raad ‘gered’ door te oordelen dat de werkgever niet aan zijn stelplicht ten aanzien van zijn algemene veiligheidsverplichtingen had voldaan. Er zitten nog een aantal vergelijkbare uitspraken in de pijplijn waar de lagere rechter ook aansprakelijkheid afwees op de voet van art. 7:658 BW maar oordeelde dat de werkgever – indien voorhanden – een behoorlijke verzekering voor risico’s op de arbeidsplaats op de voet van art. 7:611 BW had moeten afsluiten. Nu duidelijk is dat art. 7:611 BW op dit soort situaties niet van toepassing is, zal de tijd moeten leren of bijvoorbeeld de sociotherapeut die met een onverhoeds stoeiende patiënt te maken kreeg en daardoor letsel opliep ook door de rechter gered wordt^{16 17}.

• Onder omstandigheden kan de werkgever op de voet van art. 7:611 BW aansprakelijk zijn als de werknemer buiten de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval overkomt waarbij een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. Situaties waaraan te denken valt zijn:
a. Een werkgever organiseert of doet organiseren een activiteit voor zijn personeel waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is. In dat geval is hij uit hoofde van de in art. 7:611 BW bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. Doet hij dat niet en treft hem dus een verwijt dan is hij voor de gehele schade aansprakelijk¹⁸.Daarbij dient aangetekend te worden dat de werkgever in deze gevallen wel een beroep kan doen op eigen schuld en dat voor het vaststellen van het schenden van de zorg- en preventieplicht niet de specifieke regels voor de bewijslastverdeling van art. 7:658 BW gelden. In beginsel zal het bewijs hiervan op de werknemer rusten¹⁹.
b. Onder bijzondere omstandigheden kan de werkgever aansprakelijk zijn voor ongevallen die de werknemer ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden in zijn privésituatie zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemers in diens privésituatie. Gelet op de eisen van goed werkgeverschap mogen dan preventieve maatregelen van de werkgever worden gevergd²⁰. Indien hij deze maatregelen niet neemt, zal hij wederom voor de volledige schade aansprakelijk zijn. Een situatie waaraan gedacht kan worden is de werknemer waarvan de werkgever weet dat deze wordt bedreigd en hij toch niets onderneemt om hem te beschermen.Zoals Hartlief terecht opmerkt valt op dat door sommige rechters op de voet van art. 7:611 BW eerder aangenomen buitenlandbescherming voor werknemers, niet makkelijk te brengen is onder het systeem dat de Hoge Raad met zijn recente arresten schetst. Hartlief noemt als voorbeelden onder meer de uitspraken van de Kantonrechter Delft (ontvoering Jemen) en de Kantonrechter Rotterdam (voedselvergiftiging in Thailand)²¹. De Hoge Raad lijkt op dat punt in ieder geval een terughoudender koers te willen varen.

• In de volgende verkeersongevallen vindt art. 7:611 BW ook toepassing bij ongevallen die binnen het bereik van art. 7:658 BW vallen. Het gaat dan om die gevallen waarin de werknemer schade lijdt in de uitoefening van de werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer indien hij:a. Als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval, dan wel indien hijb. Als fietser of voetganger schade lijdt als gevolg van een ongeval waarbij één of meer voertuigen zijn betrokken, ofc. Als fietser schade lijdt als gevolg van een eenzijdig fietsongeval.Voor deze categorie van verkeersongevallen brengen de eisen van goed werkgeverschap met zich dat de werkgever zorg dient te dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Doet hij dat niet, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk²². Deze uitzondering is gegeven vanwegea. de aan deelneming aan het wegverkeer verbonden bijzondere gevaren;b. de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven ten einde die gevaren te verminderen. Dit brengt met zich dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 BW hem biedt; enc. de mettertijd ontstane goede verzekerbaarheid van de door velen met grote regelmaat gelopen risico’s van ongevallen in het verkeer tegen betaalbare premies.Deze redengeving onder a, b en c is op het eerste gezicht niet heel erg sterk. Bijzondere gevaren doen zich ook buiten het verkeer tijdens veel soorten werk regelmatig voor. Dat de werkgever in het verkeer maar beperkt zijn zorgplicht kan waarmaken lijkt mij voorts niet zonder meer een argument voor de verplichting een behoorlijke verzekering af te sluiten. Ik wijs er op dat de Hoge Raad voor ongevallen in privésituaties waarbij een zekere samenhang bestaat tussen het letsel en het werk in 1999 oordeelde dat het (vrijwel) ontbreken van de zorgplicht maakt dat slechts in de hiervoor weergegeven bijzondere situaties sprake kan zijn van aansprakelijkheid²³. Tot slot: toen door de Hoge Raad de verplichting van de werkgever werd aangenomen om een behoorlijke verzekering af te sluiten voor de risico’s die werknemers in het verkeer lopen, bestond een dergelijke verzekering niet zonder meer in de door hem beoordeelde gevallen. Het Hof Den Bosch, waarnaar de Hoge Raad verwezen had in zijn uitspraak van 1 februari 2008, LJN BB4767, nam in zijn uitspraak van 28 september 2010 althans aan dat een dergelijke verzekering in 1999, de datum van het aan de orde zijnde ongeval, niet bestond.Alles overpeinzend, denk ik dat de onder a tot en met c genoemde redengeving voor een uitzondering in het verkeer ten opzichte van bijzondere gevaren op de arbeidsplaats toch wel verdedigbaar is. Bij bijzondere gevaren tijdens het werk zal, vanwege de zeer strenge zorgplicht, vrijwel altijd aansprakelijkheid worden aangenomen, mede vanwege het ervaringsfeit dat een werknemer bij zijn werk niet altijd alle geboden voorzichtigheid in acht zal nemen, ook niet als hij tevoren geïnstrueerd of gewaarschuwd is²⁴. Wel doet de wijze waarop de schending van deze (zeer zware) zorgplicht achteraf wordt ingevuld soms gekunsteld en enigszins gezocht aan²⁵.Gewoon woon-werkverkeer valt vermoedelijk niet onder het beschermingsbereik van art. 7:611 BW (en ook niet onder dat van art. 7:658 BW^{26 27}. Als sprake is van vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden is art. 7:611 BW wel toepasselijk²⁸.

• Voor andere uitzonderingen dan in de vorige bullet genoemd, bestaat in de situatie dat art. 7:658 BW toepasselijk is naar het oordeel van de Hoge Raad geen ruimte²⁹. Dit gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Wel is denkbaar dat werkgevers en werknemers al dan niet in het kader van af te sluiten cao’s, specifieke voorzieningen voor arbeidsongevallen treffen.

Conclusie

Hartlief vat de stand van het recht na de uitspraken van 11 november 2011 mooi samen³⁰: “De Hoge Raad doet meer dan de deur dichtgooien waar het de verzekeringsplicht betreft. Ik lees beide arresten nadrukkelijk ook als een herwaardering van art. 7:658 BW: terug naar de basis. De boodschap lijkt dat zowel partijen als feitenrechters de mogelijkheden van art. 7:658 BW beter moeten benutten. Daarbij straalt de Hoge Raad uit dat hij streng is voor de werkgever: de herhaalde nadruk op (het streven naar) een hoog veiligheidsniveau in recente rechtspraak valt op, evenzeer als de mededeling dat de werkgever niet snel vrijuit gaat. Ook de eisen die de Hoge Raad stelt (zelfs zeer hoge eisen bij (bepaalde) gevaarlijke beroepen) roepen verwachtingen op.”

Moeilijk kan worden volgehouden dat het nu bestaande systeem een mooi bouwwerk is. De afbakening tussen aansprakelijkheid en niet aansprakelijkheid heeft niet, zoals de Hoge Raad schrijft, “tot op zekere hoogte een arbitrair karakter”. A-G Spier geeft in zijn conclusie voor de uitspraak van de Hoge Raad van 24 november 2010 een aantal voorbeelden daarvan³¹: “3.55. Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade. Art. 7:611 BW biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer. Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen. Dat is wellicht anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soulaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.”

Men kan er over twisten of de afbakening zoals de Hoge Raad die treft ‘tot op zekere hoogte een arbitrair karakter’ heeft of dat dit een eufemisme is voor een toch wel behoorlijk willekeurige grens. Ter relativering geldt wel dat tegen vrijwel elke afbakening in het recht tegenargumenten in zijn te brengen. Bij rechtsregels is uit de aard der zaak vaak sprake van een (algemenere) keuze die nu eenmaal geen recht kan doen aan alle spelende en op zichzelf relevante belangen.

Het is niet reëel en zou getuigen van te veel wijsheid achteraf om de Hoge Raad te verwijten dat er zo’n rafelig systeem is ontstaan. Voor bijna alle uitspraken, zo niet alle, die de Hoge Raad in dit kader heeft gedaan geldt dat zij recht doen aan het specifieke geval en op dat moment ook logisch leken. Zo was het na het arrest in Bruinsma Tapijt – HR 16 oktober 1992³² – waarin aansprakelijkheid van de werkgever werd aangenomen voor beschadiging van de eigen zaak – en in het bijzonder de eigen auto – van de werknemer bij gebruik voor zijn werk, begrijpelijk dat de Hoge Raad oordeelde dat ook letselschade in het verkeer tijdens de uitoefening van de werkzaamheden vergoed diende te worden.

Hoewel de door de Hoge Raad getrokken grenzen wellicht enigermate arbitrair zijn, is het een goede zaak dat hij nu pas op de plaats maakt. Een andersluidende uitspraak waarbij de Hoge Raad naast art. 7:658 BW een op art. 7:611 BW gegronde plicht tot het afsluiten van een behoorlijke verzekering zou hebben aangenomen bij bijzondere gevaren tijdens het werk had grote afbakeningsproblemen met zich gebracht. Zoals A-G Spier schrijft, zijn er talloze situaties waarin de gevaren voor de werknemer aanzienlijk groter zijn dan of tenminste gelijk aan die verbonden aan het wegverkeer³³. Als voorbeeld wijst hij hierbij naar de ongevalstatistieken in de bouw. Voorts zijn er vele arbeidsongevallen met ernstig letsel als gevolg, waarbij de werkgever geen reëel verwijt valt te maken en hij dus ook niet aansprakelijk is. Daar komt bij dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de stelling dat de werkgever bij een ongeval, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, per definitie tekort is geschoten onjuist is³⁴. Dit maakt, aldus A-G Spier terecht, dat het heel weinig voor de hand ligt om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers (buiten het verkeer) wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden³⁵.

Ik sluit af met de waarschuwing die A-G Spier voor de toekomst geeft indien de wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten om hun verantwoordelijkheid te nemen: “3.67. Ik haast mij hier aan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hopen) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten”.

1 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5215 en Hoge Raad 11 november 2011, LJN BR5223.

2 5.18 conclusie

3 De verzorging van de tbs-patiënt is een typische overheidstaak; Bij ‘beroepsincidenten gaat het om functies waaraan grote risico’s zijn verbonden waaraan de ambtenaar noodgedwongen wordt blootgesteld (MvT Stb. 2005, 591, p. 25-27; Men kan over deze vergelijking met ambtenaren twijfelen. De ambtenaar heeft immers een wezenlijk andere rechtspositie en de regeling voor hem is juist niet op een verwijt van zijn werkgever gebaseerd.

4 LJN BD3129

5 T. Hartlief, noot onder LJN BR5215, NJ 2001, 597, randnummer 11.

6 Vgl. T. Hartlief in zijn noot onder HR 11 november 2011, NJ 2011, 597, randnummer 10.

7 Zie bijv. HR 4 mei 2001, NJ 2001, 377.

8 HR 12 december 2008, LJN BD3129, rov. 3.5.2.

9 HR 11 november 2005, JA 2006, 11

10 noot van Boom bij HR 11 november 2005, JA 2006, 11.

11 Aldus de Hoge Raad in zijn uitspraak van 11 november 2011, LJN BR5215, rov. 3.4.1. en al eerder in HR 12 december 2008, LJN BD3129 (Maatzorg) rov. 3.5.4. en 3.5.5.

12 HR 9 juli 2010, LJN BL4088.

13 Vgl. T. Hartlief in zijn noot onder HR 11 november 2011, NJ 2011, 597, randnummer 13.

14 Vgl. voor toezicht op de naleving van veiligheidsinstructies bijv. HR 11 april 2008, LJN BC9225.

15 HR 25 mei 2007, LJN BA3017.

16 Hof Leeuwarden 11 januari 2011, LJN BP1174; zie voor een bespreking van deze zaak S.C. Banga en I. van der Putt-van Vessum, PIV-Bulletin 2011, 3, p. 5-10.

17 Zie voor een uitspraak waarin geen aansprakelijkheid werd aangenomen van de werkgever van een pedagogisch medewerkster die in een instelling voor jongeren met ernstige gedragsproblemen werd geschopt door een agressieve jongen Rb. Groningen 17 november 2011, www.stichtingpiv.nl.

18 Vgl. Hoge Raad 17 april 2009, LJN BH1996.

19 Zie hierover in het PIV Bulletin, juni 2009 p. 10-14, Chr. H. van Dijk. In dit artikel wordt ook dieper ingegaan op de aansprakelijkheid bij bedrijfsuitjes- of feestjes.

20 Vgl. Hoge Raad 22 januari 1999, LJN AD2996.

21 Noot onder HR 11 november 2011, NJ 2011, 597, randnummer 16; Ktg. Delft 1 november 1 november 2001, NJ 2001, 137 en Ktg. Rotterdam 29 maart 2005, JAR 2005, 92.

22 Vgl. Hoge Raad 1 februari 2008, LJN BB4767 en LJN BB6175, alsmede Hoge Raad 12 december 2008. LJN BD3129.

23 Vgl. Hoge Raad 22 januari 1999, LJN AD2996.

24 Vgl. HR 11 november 2005, JA 2006/11, rov. 3.3.2.

25 Een voorbeeld daarvan is mijns inziens HR 19 oktober 2001, LJN ZC3689.

26 Vgl. HR 30 november 2007, LJN AD5483.

27 Zie S.D. Linderbergh, Mon Privaatrecht (2009), p. 104.

28 HR 9 augustus 2002, LJN AE2113.

29 Recent oordeelde de Hoge Raad, 28 oktober 2011, LJN BQ2324, dat de opvatting dat een onderwijsinstelling zonder meer moet zorgen voor een ongevallenverzekering die voor risicovolle activiteiten dekking biedt, althans haar studenten duidelijk moet maken dat verzekering geen dekking biedt, kan in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. De HR lijkt dus ook buiten het werk terughoudend een verzekeringsplicht aan te nemen.

30 Noot onder HR 11 november 2011, NJ 2011, 597, randnummer 17.

31 Vgl. Hoge Raad 24 november 2010, LJN BN9977.

32 NJ 1993, 264.

33 Zie randnummer 4.10.1 in zijn conclusie voor Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5215.

34 Hoge Raad 24 juni 2011, LJN BP 9897.

35 Randnummer 4.10.2 van de conclusie van A-G Spier voor Hoge Raad 11 november 2011, LJN BR5215.