Ontwikkelingen in de asbestjurisprudentie – Gezichtspunten

Wanneer de gestelde asbestblootstelling verder in het verleden ligt, hetgeen gezien de gemiddeld lange latentietijd⁴ van de ziekte mesothelioom vaak het geval zal zijn, zal doorgaans de hiertoe ex. art. 3:310 lid 2 BW te hanteren verjaringstermijn van dertig jaar verstreken zijn. Hiertoe is de periode tussen de datum van de vermoedelijk laatste blootstelling aan asbest en de aansprakelijkstelling bepalend. Juist gezien de lange latentietijd, doet zich vaak de situatie voor dat de diagnose mesothelioom eerst bekend wordt nadat de dertigjarige verjaringstermijn is verstreken. Aldus zou het voor de benadeelde in kwestie – met strikte toepassing van art. 3:310 lid 2 BW – onmogelijk zijn een wellicht aansprakelijke partij succesvol aan te spreken. Juist om de benadeelde en/of diens erven tegemoet te komen, zijn in de rechtspraak, met het arrest Van Hese/ De Schelde⁵, zeven gezichtspunten geformuleerd aan de hand waarvan kan worden bepaald of doorbreking van deze – in beginsel absolute – verjaring in het betreffende specifieke geval in strijd zou kunnen zijn met de redelijkheid en billijkheid. De hoofdregel is echter wel, zoals benadrukt door de Hoge Raad, dat de mogelijkheid van doorbreking slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde kan zijn. De vraag of na afweging van de specifieke omstandigheden van het geval met behulp van deze gezichtspunten de verjaring al dan niet dient te worden doorbroken, vormt meestal de inzet van een procedure in rechte tussen de betrokkene en diens (oud)werkgever.

In dit artikel zal ik stilstaan bij de te signaleren lijnen waar het de beoordeling in rechte betreft van de dertigjarige verjaringstermijn en de vraag of – langs de gezichtspunten van Van Hese/De Schelde – al dan niet doorbreking van deze verjaringstermijn dient plaats te vinden. Vervolgens zal ik aandacht besteden aan het gegeven dat in de praktijk veelal sprake is van meerdere opvolgende dienstverbanden met mogelijke asbestblootstelling. Dit heeft ook verzekeringsrechtelijke consequenties nu niet altijd duidelijk is of en bij welke verzekeraar dekking bestaat. Hierna richt ik mij op de vraag in hoeverre een verwijzing naar art. 6:99 BW (alternatieve causaliteit) in een situatie met opvolgende werkgevers volstaat, dan wel behoefte is aan een ander instrument teneinde ook de rol van de mogelijke bloot­stellingen gedurende de eerdere dienstverbanden in de beoordeling te betrekken. Als ’gedachte-experiment’ maak ik vervolgens een uitstapje naar de proportionele aan­sprakelijkheid en de mogelijke toepasbaarheid van de ­gezichtspunten uit het arrest Van Hese/De Schelde bij de beoordeling hiervan (ook buiten de beoordelingen die zien op de dertigjarige verjaringstermijn).

Voorvraag: dienstverband en asbestblootstelling?

Eerst behandel ik echter een voorvraag die zich in de praktijk vaak aandient en niet zelden tot (bewijs)problemen leidt.

Juist gezien het grote tijdsverloop tussen de gestelde) laatste asbestblootstelling bij de aansprakelijk gestelde werkgever en de datum waarop de diagnose aan het licht komt en de aansprakelijkstelling en mogelijk een procedure in rechte volgt, is het voor beide partijen lastig om voldoende informatie te achterhalen. Situaties waarbij de discussie ziet op een mogelijke blootstelling gedurende een dienstverband van 40 tot 50 jaar geleden, vormen hierbij geen uitzondering. Het zal niet verbazen dat de (oud) werkgever in kwestie, zo die nog bestaat, meestal niet meer beschikt over personeelsbestanden, gedetailleerde (project)informatie en getuigen uit die periode. Complicerende factor vormt hierbij vaak dat inmiddels meerdere overnames of fusies hebben plaatsgevonden, waardoor bedrijfsgegevens of archieven niet meer bewaard zijn gebleven. Het gegeven dat de digitalisering iets van de laatste decennia is, speelt hierbij een (belangrijke) rol. Uiteraard heeft ook de benadeelde met dit tijdsverloop te kampen.

Dit element is tot uitdrukking gebracht in het verderop besproken gezichtspunt e. De relevantie van dit aspect komt echter ook al eerder in beeld, namelijk bij de (voor)vraag of daadwerkelijk sprake is geweest van een dienstverband bij de (aansprakelijk)gestelde werkgever en of daar sprake is geweest van (relevante) asbestblootstelling. Weliswaar stelt een betrokkene vaak wel een dergelijk dienstverband (wat het IAS dan bij de arbeidsanamnese in de rapportage overneemt), doch bewijs ontbreekt soms. Wanneer de betrokkene geen arbeidsovereenkomst, salarisstroken, vakantiebonnen of gegevens van een pensioenfonds kan verstrekken of over aanvullende bewijsmogelijkheden beschikt, is dit bij gemotiveerde  betwisting door de werkgever een struikelblok om tot verdere juridische beoordeling (zelfs van de verjaring) te komen.

Als uitgangspunt⁷ dient hierbij de basisregel ex art. 150 Rv. te gelden: ”De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit”. Ook in het kader van de invulling van art. 7:658 BW – waarop de onderliggende vordering immers gebaseerd is – zal de eiser moeten bewijzen dat sprake is geweest van een dienstverband met blootstelling aan asbest. Uit de arresten Lansink/Ritsma⁸ en SVB/Van der Wege⁹ volgt dat de eiser niet kan volstaan met een blote stelling hiertoe. De bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, rust bij de eiser. Bij een andersluidende beoordeling zou – in weerwil met deze lijn in de jurisprudentie – het bewijsrisico juist weer bij de werkgever worden gelegd, met alle door A-G Spier in diens conclusies bij bovenstaande arresten geschetste (maatschappelijke) consequenties van dien.

Verjaring: toetsing aan de gezichtspunten Van Hese/De Schelde

Wanneer deze voorvraag geen verdere problemen oplevert, of het verweer van de aangesproken partij hier niet (voldoende) op is gericht, komt de inhoudelijke toetsing van de verjaring aan bod. Ik roep de gezichtspunten uit het arrest Van Hese/De Schelde in herinnering:

1. a) Of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en – mede in verband daarmee – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
2. b) In hoeverre voor het slachtoffer, respectievelijk zijn nabestaanden, ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
3. c) De mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
4. d) In hoeverre de aangesprokene reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
5. e) Of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
6. f) Of de aansprakelijkheid door een verzekering gedekt is;
7. g) Of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

Waar het a) betreft, wordt over het algemeen aangenomen dat dit minder gewicht toekomt, althans niet van doorslaggevend belang is waar het de vraag betreft of de verjaringstermijn al dan niet dient te worden doorbroken¹⁰. Toch liet de jurisprudentie hier een interessante ontwikkeling zien. De Kantonrechter ’s-Hertogenbosch¹¹ bracht onderscheid aan tussen immateriële en materiële schade. Waar het de vergoeding van immateriële schade betrof, overwoog de kantonrechter dat de erven door deze schade niet direct in een positie kwamen waardoor zij vermogensrechtelijk nadeel hebben ondervonden (er ontstonden geen kosten, zij liepen ‘slechts’ een vergoeding mis). Aldus werd het beroep op verjaring door de (oud)werkgever gehonoreerd. Dit was echter niet het geval voor de materiële schade, nu deze schade – aldus de kantonrechter – de omvang van de erfenis heeft doen afnemen. Dit was voor de kantonrechter reden om voor deze schade wel tot doorbreking van de verjaring te oordelen. Het door (beide) partijen in deze zaak ingestelde hoger beroep zag hier niet op, doch niettemin overwoog het Hof Den Haag¹² een dergelijk onderscheid onjuist te vinden “nu het oordeel omtrent de al dan niet verjaring van de vordering geldt voor de gehele vordering”.

Het belang van gezichtspunt b) wordt over het algemeen ook niet als doorslaggevend aangemerkt¹³. Niettemin lijkt er wel een nieuwe beweging bij de beoordeling hiervan te signaleren. Waar voorheen in de jurisprudentie vooral de nadruk lag op de vraag of de benadeelde (en vooral diens nabestaanden) aanspraak kon(den) maken op een uitkering uit hoofde van een (levens)verzekering, lijkt recent¹⁴ ook het belang van de betaling van een voorschot op grond van de Regeling Tegemoetkoming asbestslachtoffers toe te nemen. Ook al is in de regeling afgesproken dat een aansprakelijke partij dit voorschot aan het IAS dient terug te betalen weegt, ten faveure van toelaatbaarheid van het beroep op verjaring mee dat de benadeelde nog bij leven dit bedrag heeft ontvangen en de erven hiermee niet met lege handen staan.

Gezichtspunt c) wordt van oudsher aangemerkt als belangrijk. Hier is ook wel kritiek op¹⁵, nu dit punt eigenlijk vergt dat “een beoordeling in een beoordeling” plaatsvindt. De toetsing van de verwijtbaarheid vertoont sterke gelijke­nissen met die van de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW. Er wordt aldus dubbel werk verricht. Dit zou slechts aantrekkelijk zijn wanneer partijen menen dat deze ‘verwijtbaarheidstoets’ duidelijk in een ernstiger of juist lichter verwijt resulteert. In de praktijk leidt dit ertoe dat dit gezichtspunt onverminderd veel aandacht krijgt. Wolters¹⁶ kwalificeert dit gezichtspunt als een ‘harde omstandigheid’, in die zin dat bij ‘geen verwijtbaarheid’, ‘zeer beperkte verwijtbaarheid’ en ‘lichte verwijtbaarheid’ niet zal worden geoordeeld dat de verjaring onaanvaardbaar is, oftewel de verjaring zal dan – conform de hoofdregel – standhouden. Ook de hiervoor al aangehaalde beoordelingen van het Hof Den Haag¹⁷ bevestigen dit, waarbij dit hof als sleutel lijkt te hanteren dat geen reden is het beroep op verjaring onaanvaardbaar te oordelen wanneer geen sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ aan de zijde van de (oud)werkgever. De blootstelling aan asbest impliceert (immers) altijd enige mate van verwijtbaarheid. De mate van verwijtbaarheid wordt vervolgens ingevuld door factoren zoals de omvang van de aangesproken werkgever (destijds)¹⁸ en de specifieke branche waartoe de onderneming behoorde. Zo zal bij de tot de asbest producerende industrie en de primaire asbest verwerkende bedrijven (denk aan scheepswerven of isolatiebedrijven) eerder sprake zijn van een meer ernstig verwijt van de blootstelling.

Uit de ‘asbest-arresten’ van 18 december 2012¹⁹ wordt duidelijk dat de beide hoven in de betreffende arresten grote waarde hechten aan de aard, omvang en positie (repeat player) van de aangesproken werkgever in kwestie, dit mede in relatie tot de aard en omvang van de ondergane blootstelling. In de betreffende zaken betrof het de scheepswerven Wilton-Feijenoord, RDM en De Schelde, waarvan algemeen bekend is dat daar de blootstelling aan asbest substantieel is geweest. Juist omdat deze bedrijven behoren tot de primaire asbest verwerkende industrie, met bovendien een eigen bedrijfsarts in dienst²⁰, is het begrijpelijk dat de hoven de lat voor deze werkgevers hoger leggen.

Gezichtspunt d) wordt al gedeeltelijk ingevuld met de inhoudelijke beoordeling van c). Voor de bekendheid met de mogelijkheid te worden aangesproken is immers (evenzeer) van belang wat de aard van de onderneming was (omvang, maar ook sector) teneinde te kunnen invullen in welk tijdspad van deze bekendheid sprake zal moeten zijn geweest. Evenzeer vormt dit gezichtspunt een sneak preview voor e). Wanneer de informatie om verweer aan te ontlenen niet meer beschikbaar is, ook niet op het moment dat de wetenschap begint door te dringen dat in de toekomst mogelijk claims kunnen volgen, lijkt dit gezichtspunt aan belang in te boeten. De zelfstandige betekenis van dit gezichtspunt lijkt aldus geringer.

Gezichtspunt e) is van zwaar(der) belang. Dit is logisch, nu dit de kern raakt van de verjaringsproblematiek. Juist met deze verjaringstermijn zou bewijsnood aan de zijde van de aansprakelijke partij moeten worden voorkomen. Dat deze bewijsnood reden vormt om niet tot doorbreking van de absolute verjaringstermijn over te gaan, is de vaste lijn in de rechtspraak²¹. Smeehuijzen²² is van mening dat gezichtspunt e) van principiële betekenis is en de logica dwingt om de overige gezichtspunten achterwege te laten wanneer de gedaagde door het grote tijdsverloop in ernstige bewijsnood komt.

Polisdekking

Dan maak ik een verzekeringsrechtelijk uitstapje²³. Hierbij sta ik voor goed begrip van de gegroeide verzekeringspraktijk eerst stil bij een stukje achtergrond en geschiedenis. Verzekeringsproducten zijn gebaseerd op het verleden. Op basis van het verleden bepaalt de verzekeraar de premie die nodig is om voor een bepaald risico dekking te kunnen bieden. Om dit nog beter te kunnen bepalen, zijn verzekeraars risico’s gaan kanaliseren naar speciale verzekeringen²⁴. Dit wordt gedaan door middel van het aanbieden van verschillende soorten verzekeringen. Daarnaast is het van belang dat een verzekeraar in de polis aangeeft waarvoor en tegen welke tijdslimiet de verzekering dekking biedt. Sommige schade, zoals de hier besproken asbestschade, uit zich pas op een veel later tijdstip. In die gevallen is het van belang dat verzekeraars in hun polis aangeven in hoeverre dekking bestaat wanneer tussen de blootstelling en de daadwerkelijke vordering van de schadevergoeding enige tijd verstrijkt en de schade zich niet (volledig) binnen de duur van de verzekeringsovereenkomst realiseert²⁵. Dit noemt men begrenzing van dekking naar tijd. Voor de begrenzing van de dekking naar tijd zijn drie basissystemen ontwikkeld: (i) Act committed systeem, (ii) loss occurrence systeem en (iii) claims made systeem²⁶. De begrenzing van de dekking naar tijd speelt in asbestzaken een bijzondere rol.

Bij het behandelen van claims met betrekking tot asbest­zaken, komen er grofweg twee problemen aan het licht. Ten eerste de onduidelijkheid over welke verzekeraar de claim gaat oppakken. Het gaat nagenoeg altijd om polissen die in een ver verleden zijn afgegeven en waarover de verzekeraars (en verzekerde) veelal niet meer beschikken. Als er al gegevens zijn, kan het probleem zich nog voordoen dat de, door de werknemer aangesproken, werkgever het risico achtereenvolgens bij verschillende verzekeraars onder heeft gebracht of dat de werknemer verschillende werkgevers heeft gehad die vervolgens weer bij verschillende verzekeraars polissen hebben afgesloten. Het is dan de vraag welke verzekeraar de zaak dient op te pakken.

Als de blootstelling over een aantal jaren verspreid is, dan moeten in beginsel al die verzekeraars de claim in behandeling nemen. Daarnaast speelt het volgende probleem: de polissen waarop dekking wordt gezocht hebben geen rekening gehouden met de schade die zich na twintig à dertig jaar openbaart.

Kortom, het werd een onmogelijke klus de verzekerings­geschiedenis te achterhalen en de verzekeraars wilden die onmogelijkheid niet bij de verzekerden neerleggen²⁷. Zij kwamen tot een gezamenlijke oplossing. Indien een asbestclaim door een gelaedeerde werknemer werd ingediend bij een werkgever, dan zouden de AVB-verzekeraars van de werkgever, die op dat moment op de lopende polis stonden, de afwikkeling van de schade voor hun rekening nemen. Daarna zouden die verzekeraars dan verhaal kunnen nemen op de verzekeraars van de destijds verantwoordelijke werkgevers. De periode waar werd gewerkt met asbest betreft grofweg de jaren tussen 1970 en 1985²⁸. Destijds bestonden nagenoeg alle AVB-verzekeringen uit een act committed dekking. Dit systeem voorzag in een onbeperkte uitloopdekking voor schade waarvan de oorzaak in de looptijd van de verzekering lag. Daarom dacht men dat de voorgestelde manier goed en eerlijk zou uitpakken bij verzekeraars onderling. Longtail risico’s als asbest vormden echter voor verzekeraars met een act committed dekking een enorme last.

Verzekeraars zijn overgegaan op de loss occurence dekking. Het verschil met het vorige systeem is dat het ‘inlooprisico’ wordt gedekt van de schade waarvan de oorzaak vóór het aangaan van de verzekering lag maar ten tijde van het aangaan van de verzekering onduidelijk was. Het schadelijke gevolg van de oorzaak moest zich wel hebben geopenbaard tijdens de looptijd van de verzekering. De oplossing pakte anders uit dan voorheen gedacht. AVB-verzekeraars van de werkgevers die op het moment van het indienen van de claim als verzekeraar op de lopende polis stonden, werden ineens geconfronteerd met schade waar zij nooit de juiste premie voor hadden geïnd. Als reactie op die ontwikkeling zijn verzekeraars overgestapt naar de claims made-dekking en het daarmee verband houdende opnemen van de werkgeversaansprakelijkheid in een aparte rubriek²⁹. Dit systeem wordt gekenmerkt door het beëindigen van de dekking indien de overeenkomst is beëindigd. Het voordeel hiervan is dat oudere gebeurtenissen die tijdens de looptijd van de verzekering worden gemeld, gedekt zijn. Echter, door verzekeraars wordt vaak een voorbehoud in de polis opgenomen dat het ‘inlooprisico’ beperkt is tot slechts een bepaald aantal jaren voor het aangaan van de verzekering.

Zoals uit de huidige polisvoorwaarden van de AVB-verzekeringen blijkt³⁰, hebben nagenoeg alle verzekeraars het uitlooprisico afgedekt door middel van een claims made dekking en daarbij een uitsluiting opgenomen voor door asbest veroorzaakte schade. Dit levert een probleem op voor de werkgevers die, indien zij voor dergelijke schade worden aangesproken, onverzekerd blijken te zijn.

Terug naar de gezichtspunten

Lindenbergh en Hebly³¹ geven in hun overzichtsartikel een interessante analyse waar het f) betreft. Aan de hand van de geraadpleegde jurisprudentie concluderen zij dat bij dekking van de aansprakelijkheid door een verzekering dit punt ten gunste van doorbreking weegt, en – bij gebreke van een dekking – nadere beoordeling nodig is. Wanneer een verzekering destijds niet gebruikelijk was, de aangesproken partij niet tot de notoire asbestverwerkende industrie behoorde of door het ontbreken van de verzekeringsdekking in financiële problemen zou raken, is dit een argument tegen doorbreking. Toch lijkt mij enige voorzichtigheid geboden waar het een te snelle beoordeling betreft dat bij verzekeringsdekking doorbreking eerder aan de orde zou zijn. Het Hof Den Haag signaleerde recent³² dat van de aangesproken partij nadere onderbouwing mag worden gevergd wanneer het argument wordt genoemd dat onverzekerbaarheid dreigt wanneer dit gezichtspunt tot doorbreking van de verjaring zou leiden. Dit doet denken aan de herhaalde oproep van A-G Spier in zijn conclusies aan het adres van verzekeraars om op dit punt³³ vooral openheid en nadere onderbouwing te geven. Wellicht dat hier inderdaad een taak voor verzekeraars ligt om dit inzichtelijk te maken wanneer zij dit argument kracht bij willen zetten.

Waar het de beoordeling van gezichtspunt g) betreft, kan over het algemeen worden aangehouden dat een termijn van twee jaar als redelijk wordt aangemerkt³⁴. Ook kortere termijnen – bijvoorbeeld van zes maanden³⁵, één jaar³⁶, vijftien³⁷, zestien³⁸ en negentien maanden worden in de rechtspraak genoemd, waar overschrijding van deze termijn meeweegt tegen doorbreking van de verjaringstermijn. Hierbij ontstaat tussen partijen nog wel eens discussie over de vraag of deze termijn, die aanvangt vanaf de datum van de diagnose, loopt tot de datum van aansprakelijkstelling, dan wel datum van de dagvaarding. De datum waarop de dagvaarding wordt uitgebracht, en hiermee dus daadwerkelijk een vordering tot schadevergoeding is ingesteld, lijkt het meest voor de hand te liggen. Ook de literatuur lijkt dit te onderschrijven³⁹. Dan kan nog een discussiepunt vormen of de periode van bemiddeling door het IAS al dan niet “stuitende werking” zou moeten hebben. Oftewel, dient ter beoordeling van de redelijkheid de termijn van bemiddeling door het IAS in mindering te strekken op de periode tussen diagnose en dagvaarding? De overheersende mening lijkt te zijn dat dit het geval is, waarbij er mijns inziens voor het tegendeel ook wel wat te zeggen is wanneer vanaf het begin duidelijk is dat de aangesproken werkgever zich onverkort beroept op het verstrijken van de verjaringstermijn en derhalve van meet af aan duidelijk is dat de bemiddeling van het IAS niet zal slagen. In de praktijk doet zich niet zelden de situatie voor waarbij de betreffende termijn beduidend langer is dan twee jaar. Dit, terwijl de benadeelde steeds werd bijgestaan door een (in letselschade) gespecialiseerde belangenbehartiger en geen (goede) redenen zijn te bedenken waarom gewacht is met het uitbrengen van de dagvaarding. Dat in een dergelijke situatie toch echt meer voortvarendheid van de erven wordt verwacht, is recent bevestigd door de Rechtbank Midden-Nederland 16 december 2015⁴⁰. De vraag dient zich aan of de belangenbehartigers in kwestie hiermee wellicht een beroepsfout begaan. Zeker gezien het feit dat de waarde van gezichtspunt g) doorgaans zwaar is en het verschil kan vormen tussen doorbreking van de verjaring of afwijzing van de vordering, neig ik ertoe deze vraag bevestigend te beantwoorden. Niettemin zijn mij geen gevallen bekend waarin deze (gestelde) beroepsfout inzet van de discussie was.

Toetsing Van Hese/De Schelde nog steeds (voldoende)actueel?

Recent zien we het betoog aan de zijde van de benadeelde en/of diens erven dat het arrest Moor/Zwitserland⁴¹ en meer in het algemeen art. 6 EVRM tot een andere beoordeling zou moeten leiden van de absolute verjaringstermijn en toetsing aan de bovengenoemde gezichtspunten schending van het fundamentele recht tot vrije toegang tot de rechter zou opleveren. Tegelijkertijd wordt hiermee de vraag opgeworpen of de ‘gezichtspuntentoetsing’ nog wel volstaat of dat – wellicht anticiperend op (de overgangsregeling van) art. 3:310 lid 5 BW – de datum van de diagnose als startpunt moet worden genomen voor aanvang van de verjaringstermijn. Het verzoek wordt dan geformuleerd om de Hoge Raad hierover een prejudiciële vraag te stellen. Er is mij geen jurisprudentie bekend waarin toewijzend is geoordeeld op dit verzoek. Ik verwijs naar de in het bovenstaande genoemde uitspraken⁴², waar dit element specifiek aan de orde is gesteld en de betreffende rechter gemotiveerd aangeeft waarom het huidige systeem volstaat. In lijn met deze rechtspraak meen ik dat de Hoge Raad met de gezichtspunten juist de mogelijkheid tot maatwerk heeft geïntroduceerd voor deze verjaringsproblematiek. Conform art. 3:310 lid 5 BW geldt voor nieuwe gevallen⁴³ bovendien een nieuw regime. In de genoemde literatuur lijkt men met de toepassing van de gezichtspunten wel uit de voeten te kunnen en hierin lijn aan te kunnen brengen. Uiteraard is ieder geval, met de bijbehorende specifieke omstandigheden, uniek en vergt dit een unieke belangenafweging, doch hier ligt een taak van de rechtsprekende macht⁴⁴ om zodanig te formuleren dat rechtsontwikkeling kan plaatsvinden. Eenzelfde oproep formuleerde recent Quist in zijn anno­tatie⁴⁴ bij het ook in het bovenstaande besproken arrest d.d. 15 september 2015 van het Hof Den Haag. Naar Quist bepleit, ligt het op de weg van de rechtsprekende macht om in de te wijzen vonnissen en arresten niet alleen te motiveren hoe invulling aan de diverse gezichtspunten moet worden gegeven, maar ook hoe de afweging van de verschillende factoren aan het eindoordeel heeft bijgedragen. Ik onderschrijf de gedachte van Quist dat de rechtspraktijk met een dergelijke duidelijkheid zeker gediend zal zijn.

Meerdere werkgevers: art. 6:99 BW of proportioneel?

Zoals gesignaleerd, doet zich niet zelden de situatie voor dat sprake is van een arbeidsverleden waarbij de benadeelde bij meerdere werkgevers heeft gewerkt. Dit indien r blootstelling aan asbest niet kan worden uitgesloten of zelfs expliciet door de benadeelde is aangegeven (bijvoorbeeld tijdens de interviews met het IAS om de arbeidsanamnese af te nemen) dat (ook) gedurende deze eerdere dienstverbanden sprake is geweest van asbestblootstelling. Dergelijke blootstelling is ook niet verbazingwekkend nu ervaringsfeit is dat de arbeidsomstandigheden over het algemeen slechter zullen zijn geweest (en geen Persoonlijke Beschermingsmiddelen zullen zijn verstrekt) naarmate het dienstverband langer geleden werd vervuld. Niettemin wordt meestal volstaan met het aansprakelijk stellen van de laatste werkgever in rij. Mede gezien het feit dat het hier lang niet altijd een verzekerd risico betreft, het laatste dienstverband vaak korter is geweest (zeker wanneer dit wordt afgezet tegen alle eerdere dienstverbanden), (hiermee) het blootstellingsrisico in de loop der jaren door de toegenomen regelgeving, ge- en verboden sterk is afgenomen en eerdere werkgevers vaak niet meer blijken te bestaan (ontbreken van feitelijke verhaalsmogelijkheden), is het de vraag of hiermee niet ten onrechte een te zware (schade) last op de ‘als laatste in de rij’ aangesproken werkgever komt te liggen. Tevens is het de vraag hoe dit zou kunnen worden opgelost.

Wanneer de aangesproken werkgever een beroep doet op de invloed van de eerdere blootstelling gedurende de voorliggende dienstverbanden, volgt veelal een verwijzing door de rechter naar art. 6:99 BW. Oftewel, de laatst aangesproken werkgever dient in de verhouding tot de benadeelde (of diens erven) de volledige schadelast te dragen en moet zelf maar zorgen voor eventueel verhaal richting eerdere werkgevers.

Een voorbeeld hiervan vormt het recente arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 8 december 2015⁴⁶. Dit betrof de vordering ex art. 7:658 BW van de erven van X jegens diens toenmalige werkgever gezien de gestelde asbestblootstelling en hierdoor opgelopen mesothelioom. De aangesproken werkgever wees er op zijn beurt op dat betrokkene ook in zijn eigen(familie)bedrijf en bij het onderhoud van zijn panden aan asbest blootgesteld is geweest. In rechte was nog discussie over de vraag of het hier een eerder dienstverband (in een familiebedrijf) of eigen onderneming betrof. Het hof gaat van dit eerste uit en acht dit (blijkbaar) een relevant criterium teneinde te bepalen of art. 6:99 BW al dan niet toepasselijk is. Het dienstverband bij de aangesproken werkgever zag op de periode 1985-2002 (met asbestblootstelling tot 1993), waarbij de asbestblootstelling in het familiebedrijf (welke blootstelling was erkend door betrokkene) ruime tijd daarvoor had plaatsgevonden, evenals het onderhoud aan de panden. De diagnose werd in 2007 gesteld. Gezien de gemiddelde latentietijd, lag volgens de werkgever een oorzakelijke relatie tussen deze beide blootstellingsfactoren en de mesothelioom (meer) voor de hand. Niettemin volgde in eerste aanleg (volledige) veroordeling van de aangesproken werkgever. Ook in hoger beroep oordeelde het hof dat de blootstelling binnen de eerdere werkkring in het familiebedrijf niet aan alternatieve causaliteit ex art. 6:99 BW in de weg staat. Toepassing van dit artikel acht het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, ook niet met de wetenschap dat de werkgever een (deels) oninbaar verhaalsrisico loopt.

Ik signaleer echter dat de route ex art. 6:99 BW in de praktijk op praktische problemen stuit. Eerdere werkgevers blijken vaak niet meer te bestaan zodat verhaal om die reden al niet meer mogelijk blijkt te zijn. Ook de regresnemende partij kan een verjaringsdiscussie tegemoet zien⁴⁷. Het belangrijkste bezwaar tegen deze route is mijns inziens echter gelegen in het gegeven dat de laatst aangesproken werkgever geen enkele inhoudelijke betrokkenheid heeft met de eerdere dienstverbanden van de benadeelde. Feitelijke informatie (laat staan bewijslevering) over asbestblootstelling, al dan niet getroffen beschermingsmaatregelen, arbeidsomstandigheden, etc. kan de regresnemende werkgever dus niet geven. De benadeelde zal op het moment van regres veelal al overleden zijn, zodat ook hier geen informatie kan worden opgevraagd. Aldus blijkt een verwijzing naar art. 6:99 BW veelal te betekenen dat de aan­gesproken werkgever de volledige schadelast moet dragen. Hiermee worden langs de band van art. 6:99 BW alle werkgerelateerde risico’s uit het gehele arbeidsverleden van de betreffende benadeelde bij een (tamelijk willekeurig) aan te spreken werkgever gelegd. Hiermee wordt feitelijk – voor deze eerdere blootstellingen – een risicoaansprakelijkheid gecreëerd, maar ook een situatie bewerkstelligd waarbij alle werkgevers voor elkaars arbeidsomstandig­heden (risico)aansprakelijk zijn.

Het is de vraag of dit niet anders kan en proportionele aansprakelijkheid hier uitkomst kan bieden. Ik meen dat dit zeker een interessante oplossing kan zijn. De juridische grondslag hiervan kan worden gevonden in de toepassing van het arrest Nefalit/Karamus⁴⁸. Ook daar werd toegekomen aan een proportionele benadering waar sprake was van een ‘dubbele potentiële veroorzaking’, waarvan tenminste één oorzaak in de risicosfeer van de benadeelde lag. Hierbij benoemde de Hoge Raad expliciet “van buiten komende oorzaken” als omstandigheid die voor risico van de werknemer dienden te komen. Ook meer recent heeft de Hoge Raad⁴⁹ zich uitgesproken over de proportionele causaliteit waarbij de mogelijkheid dat de schade door de aangesproken partij dan wel door een andere oorzaak in het leven is geroepen op 50%-50% werd geschat. Hoewel het in de betreffende situatie geen werkgeversaansprakelijkheid betrof, betrok de Hoge Raad in de beoordeling wel uitdrukkelijk het arrest Nefalit/Karamus. Aldus lijkt een opening te worden geboden voor een ruimere toepassing hiervan bij de beoordeling van beroepsziekten. Specifiek voor asbestblootstelling is dit door de Hoge Raad aangenomen in het arrest Hollink/Eternit⁵⁰.

Deze opening kan ook worden gelezen in het arrest Lansink/Ritsma waar de Hoge Raad in r.o. 4.3.2 de – in het kader van een proportionele toerekening – aan de benadeelde toe te rekenen risicofactoren duidt. De Hoge Raad overweegt hiertoe: “onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico”.

Hierbij was het wellicht duidelijker geweest, wanneer de Hoge Raad had gesproken over “deze” werkzaamheden of werkzaamheden “voor de(ze) aangesproken werkgever”, nu dit direct duidelijk had gemaakt dat in een situatie zoals in dit artikel centraal staat -–met het door de Hoge Raad genoemde lijstje van aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden – niet meer wordt toegekomen aan art. 6:99 BW, althans de risico’s uit eerdere of andere dienstverbanden niet aan de nu aansprakelijk gehouden werkgever kunnen worden toegerekend. Overigens kunnen deze eerdere dienstverbanden als risicofactor ook worden ondergebracht onder de door de Hoge Raad benoemde “van buiten komende oorzaken”. Duidelijk is immers dat de arbeidsomstandigheden bij een eerdere (en in sommige zaken wellicht opvolgende) werkgever buiten het betreffende dienstverband tussen de benadeelde en de aangesproken werkgever zijn gelegen (en hiermee in de verhouding tussen de benadeelde en de aangesproken werkgever voor rekening van de benadeelde komen).

Een proportionele verdiscontering van de ‘kans’ dat de (asbest)ziekte door andere (werk)omstandigheden dan die bij de aangesproken werkgever is veroorzaakt, sluit ook aan bij het systeem van art. 7:658 BW en de hier te hanteren bewijslastvolgorde. Immers, bij de eerste stap – het door de benadeelde te leveren bewijs van voor de gezondheid gevaarlijke omvang van de blootstelling/­arbeidsomstandigheden en de voor deze stap ontwikkelde ‘aansprakelijkheidsdrempel’⁵¹ – is het van belang de diverse mogelijke (werkgerelateerde) oorzakelijke factoren afzonderlijk te beoordelen teneinde de risico’s voortvloeiende uit het dienstverband bij de laatst aangesproken werkgever (en niet die van de gehele bedrijfstak of ver daarbuiten) in kaart te brengen. Juist waar het gaat om deze eerste bewijsrechtelijke stap teneinde te bepalen of de benadeelde de aansprakelijkheidsdrempel over is en “het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden niet te onzeker of te onbepaald is”, dienen alle andere oorzaken die liggen in de risicosfeer van de benadeelde (en hiermee niet in de risicosfeer van de aangesproken werkgever) te worden geëlimineerd. Een dergelijke exercitie zou zinloos zijn wanneer vervolgens ‘aan het einde van de rit’ de schadelast alsnog volledig (langs de band van art. 6:99 BW) bij die ene aangesproken partij zou worden gelegd.

Het is bovendien de vraag of toepassing van art. 6:99 BW in situaties als de onderhavige nu wel zo voor de hand ligt. Dit artikel bepaalt dat indien schade is ontstaan als gevolg van “twee of meer gebeurtenissen waarvoor een andere persoon aansprakelijk is, en vast staat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan” de verplichting tot schadevergoeding op ieder van deze personen rust. Juist in situaties van opvolgende dienstverbanden met (mogelijke) asbestblootstelling staat geenszins vast dat zowel het dienstverband bij de aangesproken werkgever als het voorgaande dienstverband (of dienstverbanden) (zelfstandig) de gezondheidsschade heeft veroorzaakt. Met een mogelijke causale blootstelling gedurende deze opvolgende dienstverbanden is bovendien nog geen aansprakelijkheid van al deze opvolgend werkgevers gegeven. Juist gezien het grote tijdsverloop is het maar zeer de vraag of de diverse werkgevers destijds al aan normen waren gebonden (ter voorkoming van dit gezondheidsrisico) en deze normen geschonden zijn. Wanneer dit niet het geval is, is hiermee niet voldaan aan de belangrijkste voorwaarde om art. 6:99 BW in werking te laten treden. Hierbij zal deze inhoudelijke toetsing (is de eerdere werkgever aansprakelijk?) niet worden beoordeeld in de procedure tussen de benadeelde en de laatst aangesproken werkgever. Dit is eigenaardig, want verwijzing naar art. 6:99 BW zou naar de letter van de wet wel impliceren dat deze aansprakelijkheid (met voldoende zekerheid) vaststaat.

Hoewel art. 6:99 BW met het DES-arrest⁵² een ruimer toepassingsbereik heeft gekregen, heeft dit artikel mijns inziens niet tot doel een discussie te beslechten op het punt van de causaliteit wanneer de ziekte aan een veelheid van oorzaken kan worden toegeschreven. Gelijk A-G Spier benadrukte⁵³, waren er destijds bijzondere redenen om het betreffende arrest te wijzen. Bovendien hebben de DES-fabrikanten en hun verzekeraars een fonds opgericht, dat de gezamenlijke schadelast draagt. In dergelijke situaties is dat nu juist niet het geval: de laatst aangesproken werkgever blijft met een veelal oninbare en soms ook onverzekerde regresvordering achter. A-G Spier waarschuwde er reeds in 2009 voor dat, waar dit het oprekken van art. 6:99 BW betreft, “het inslaan van die weg kan slechts ellende veroorzaken, al valt thans niet nauwkeurig te voorspellen wanneer en in welke situatie dat het geval zal zijn”. Ook vraagt A-G Spier in zijn conclusie voor London/Delta Lloyd aandacht voor de onwenselijke gevolgen van toe­passing van art. 6:99 BW in een situatie waarbij in een reeks van opvolgende dienstverbanden de laatste werkgever – van wie de kans op veroorzaking het kleinst zal zijn – op grond van dit artikel voor de gehele schade zou kunnen worden aangesproken. Hij merkt hierover op: “nog daargelaten de vele praktische problemen – wat is ieders “interne” aandeel bij zoveel onzekerheid – is dit ronduit unfair wanneer de anderen allemaal insolvent zijn” (4.10.2). Tegen deze praktische problemen lopen thans ook de aange­sproken werkgevers bij asbestclaims aan.

Gezichtspunten Van Hese/De Schelde nieuwe kelderluikcriteria?

Wanneer in rechte bij de beoordeling van asbestzaken, doch ook breder in het geval van multicausale beroepsziektes⁵⁴, toch onverkorte toepassing van art. 6:99 BW plaatsvindt – hetgeen nog steeds de lijn lijkt te zijn – zouden de in het bovenstaande besproken gezichtspunten uit het arrest Van Hese/De Schelde nogmaals van nut kunnen zijn. Ditmaal om te toetsen of toepassing van art. 6:99 BW – en het hiermee in de praktijk leggen van de volledige schadelast op de laatst aangesproken werkgever – al dan niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Hiertoe springt met name het gewicht van ‘gezichtspunt e’ (heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren) in het oog. Ook ‘gezichtspunt g’ (of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld) acht ik echter niet zonder (praktisch) belang. Veelal heeft de betrokkene geen enkele actie ondernomen om eventuele (regres)rechten jegens voorgaande werkgevers veilig te stellen. Zoals al gesignaleerd, loopt de regres nemende werkgever hier tegen een groot aantal praktische problemen op. Als de werkgevers nog bestaan en te traceren zijn, zullen zij vermoedelijk het gestelde dienstverband betwisten alsmede de door de regresnemer als eisende partij te bewijzen schadelijke arbeidsomstandigheden, etc. Dit had de benadeelde wellicht kunnen voorkomen door –binnen de bij dit gezichtspunt genoemde termijn – zijn rechten (en hiermee bewijsmiddelen) veilig te stellen.

De betreffende gezichtspunten zouden een goed instrument kunnen zijn om te toetsen of ‘toerekening ex. art. 6:99 BW’ van een aansprakelijkheid die eigenlijk niet bij de aangesproken partij thuis hoort, althans niet door die partij veroorzaakt is, de toets van de redelijkheid en billijkheid kan doorstaan. Juist deze toetsing aan de redelijkheid en billijkheid staat immers centraal bij de vraag of de 30-jarige verjaringstermijn al dan niet dient te worden doorbroken. Hier spelen bovendien vergelijkbare problemen: de aangesproken partij wordt geconfronteerd met een gestelde vordering uit een (ver) verleden, het bewijsmateriaal teneinde het verweer inhoud en vorm te geven is veelal in de loop der tijd verloren gegaan, de discussie vindt veelal niet meer met de destijds betrokkene maar diens erven plaats, er bestaat grote onduidelijkheid – ook weer gezien het tijdsverloop – of in het licht van de destijds geldende normen wel sprake is van verwijtbaar gedrag en/of schending van de zorgplicht, etc. Hiermee zouden de gezichtspunten kunnen worden toegepast als de ‘nieuwe kelderluikcriteria’ om tot toerekening van de aansprakelijkheid te komen in deze gecompliceerde rechtsverhouding.

1  Dit artikel is een bewerking van het in de Beursbengel 2016, 1 verschenen artikel ‘Ontwikkelingen in de asbestjurisprudentie in vogelvlucht’.
2  Voor meer uitvoerige overzichtsartikelen en analyses, verwijs ik o.a. naar P.T.J. Wolters, ‘Het vaste gewicht van de gezichtspunten van Van Hese/De Schelde’, AV&S 2015, 3; M.R. Hebly, ‘Opnieuw de gezichtspuntencatalogus uit Van Hese/De Schelde; een reactie op de analyse van Wolters’, AV&S 2015, 22; M.R. Hebly en S.D. Lindenbergh, ‘Doorbreking van de absolute verjaring in geval van mesothelioomclaims: de toepassing van de gezichtspunten uit Van Hese/De Schelde’, AV&S 2013, 18.
3  Voor 2015 is het normbedrag € 62.748, zie www.ias.nl.
4  De periode tussen de blootstelling aan de asbest en het openbaren van de ziekte mesothelioom, gemiddeld 45 jaar.
5  HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635.
6  Waarbij het de vraag is in hoeverre de (oud)werkgever bij het ontbreken van gegevens gemotiveerde betwisting van het dienst­verband kan geven. Meer dan aangeven dat er geen gegevens over deze betreffende periode zijn of de betrokkene niet in de personeelsadministratie voorkomt die is achterhaald, kan men veelal niet.
7  Waarbij rechtbanken beantwoording van deze vraag ook wel “ontwijken” door veronderstellende wijs aan te nemen dat wel sprake is geweest van een dienstverband (met asbestblootstelling) en vervolgens na toetsing van de verjaring tot de conclusie komen dat de vordering verjaard is en de voorvraag aldus geen beantwoording behoeft, in vergelijkbare zin bijvoorbeeld Rb. Midden-Nederland 23 juli 2014, ECLI:NL:RBMN:2014:1040, r.o. 4.2.
8  HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:1721.
9  HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:1717.
10        Dit gezichtspunt wordt door Wolters (AV&S 2015, 3) niet gekwalificeerd als een “harde omstandigheid”.
11        In een deelvonnis d.d. 27 maart 2014, zaaknummer 811978/141, rolnummer 1877/12 (niet gepubliceerd), terug te lezen in ECLI:NL:GHDHA:2015:3152.
12        Hof Den Haag 24 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3152, r.o. 4.6, JA 2016, 9, m.nt. Hebly.
13        P.T.J. Wolters, AV&S 2015, 3.
14        O.a. Hof Den Haag 24 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3152, r.o. 4.9 en 4.15; Hof Den Haag 15 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2438, r.o. 4.9., doch ook Rb. Midden-Nederland 23 juli 2014, ECLI:NL:RBMN:2014:1040 en 25 september 2013, ECLI:NL:RBMN:2013:4059.
15        Uiteengezet door Lindenbergh en Hebly in, AV&S 2013, 18.
16        AV&S 2015, 3.
17        ECLI:NL:GHDHA:2015:3152, r.o. 4.10 & 4.15; ECLI:NL:GHDHA:2015:2438.
18        Gebaseerd op HR 17 februari 2006, NJ 2007, 285 (Van Buuren Van Swaay/Heesbaan), o.a. uitgewerkt in Rb. Almelo 13 oktober 2009, ECLI:NL:RBALM:2009:BK0098; Rb. Middelburg 4 juni & 18 juni 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BW8716 & ECLI:NL:RBMID:2012:BW9311; Rb. Utrecht 3 februari 2010, ECLI:NL:RBMNE:2010:1508; Rb. Midden-Nederland, locatie Utrecht 23 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3252; Hof ’s-Hertogenbosch 27 mei 2014, NJF 2014, 304.
19        ECLI:NL:GHDHA:2012:6208; ECLI:NL:GHDHA:2012:6205; ECLI:NL:GHSHE:2012:7010.
20        Met het in 1969 van (bedrijfsarts) Stumphius verschenen proefschrift.
21        Bevestigd in HR 26 november 2004, LJN:AR3138 (De Jong/Optimodal), uitwerking onder meer in ECLI:NL:GHDHA:2012:BY6208; ECLI:NL:RBMID:2012:BW9311, r.o. 6;ECLI:NL:GHDH:2011:BP1109, r.o. 14; ECLI:NL:RBROT:2011:BT8484, r.o. 3.3., beschreven door E.H. Hulst, ‘De verjaring van Mesothelioom, asbest op zijn slechtst?’, TGMA maart 2013.
22        J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. VU Amsterdam), Deventer: Kluwer, p. 261-262.
23        Met dank aan mr. R. Rutten, advocaat-stagiair bij Van Traa Advocaten N.V.
24        A.S. Fransen van de Putte, ‘Asbest en de AVB-Verzekering’, AV&S 2005, 12.
25        J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p. 95 ev.
26        Nadere uitleg van de drie systemen volgt in de volgende alinea’s.
27        A.S. Fransen van de Putte, ‘Asbest en de AVB-Verzekering’, AV&S 2005, 12.
28        Handboek Personenschade, 2125,2,3, Het loss occurence en claims madesysteem.
29        A.S. Fransen van de Putte, ‘Asbest en de AVB-Verzekering’, AV&S 2005, 12 p. 5-6.
30        Waartoe (willekeurig) digitaal de polissen van Reaal, AIG, Delta Lloyd, Amlin, Nationale Nederlanden en SNS zijn geraadpleegd.
31        AV&S 2013, 18.
32        Hof Den Haag 24 november 2015, ECLI:NL:GHDH:2015:3152, r.o. 4.13.
33        En breder, denk ook aan de discussie of een risico (zoals aanspraken uit hoofde van art. 7:611 BW) al dan niet onder de dekking van de AVB zou moeten worden gebracht.
34        Welke termijn door de commissie Hijma als redelijk werd aangemerkt, T. Hartlief, J. Hijma en H.J. Snijders, Advies over door­breking van de verjaringstermijn en stelplicht en bewijslast voor aansprakelijkheid, 2009 en ook in de rechtspraak wordt gevolgd (o.a. ECLI:NL:RBMNE:2014:5507).
35        Zie de conclusie van A-G mr. Spier bij HR 28 april 2000, NJ 2000, 431, r.o. 8.20.
36        Annotatie van Bloembergen onder NJ 2000, 431.
37        ECLI:NL:GHDHA:2007:BB0853, 15 maanden tussen diagnose en aansprakelijkstelling.
38        ECLI:NL:RBAMS:2007:BA5593 en ECLI:NL:GHAMS:2006:BH4147, 16 maanden tussen bezoek arts/diagnose en aansprakelijkstelling.
39        AV&S 2013, 18.
40        ECLI:NL:RBMNE:2015:9064, r.o. 4.5.
41        EHRM 11 maart 2014, EHRC 2014/164 annotatie J.M. Emaus, RAV 2014,48, JA 2015, 18 annotatie J.P. Quist.
42        O.a. ECLI:NL:RBMNE:2014:5507; ECLI:NL:RBDHA:2014:13593;ECLI:NL:GHDHA:2015:3152; ECLI:NL:GHDHA:2015:2438.
43        Laatste blootstelling na 1 februari 2004.
44        Welke zelfde oproep men ook ziet waar het de motivering van de omvang van smartengeld betreft.
45        JA 2015, 169.
46        ECLI:NL:GHARL:2015:9263.
47        Waarbij de 5-jarige verjaringstermijn dan centraal zal staan en de vraag wanneer die termijn is gaan lopen (moment aan­sprakelijkstelling door de benadeelde oud-werknemer of datum veroordelend vonnis/arrest).
48        Hoge Raad 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:6092.
49        Hoge Raad 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:8349.
50        Hoge Raad 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:6093, waar de werknemer aan longkanker was overleden terwijl er op het werk sprake was geweest van asbestblootstelling. Anders dan in Nefalit/Karamus echter, was geen sprake van een duidelijk aanwijsbare alternatieve oorzaak voor het ontstaan van longkanker, zoals roken. De door de kantonrechter benoemde deskundige schatte de kans dat de longkanker was veroorzaakt door de asbestblootstelling op het werk op zo’n 63,5%. Zowel de kantonrechter als het hof wezen op die basis 63,5% van de schade toe.
51        Zoals af te leiden uit de arresten SVB/Van der Wege en Lansink/Ritsma.
52        Hoge Raad 9 oktober 1992, NJ 1994, 535.
53        A-G Spier in zijn conclusie bij HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:0873 (London/Delta Lloyd), alinea 4.22.1 e.v., de causale relatie tussen de ziekte en consumptie van de DES-producten stond vast; de setting was bijzonder gezien de grote hoeveelheid producenten; de tijdsetting was anders; waarbij de DES-fabrikanten bovendien een fonds hebben opgericht en zodoende alsnog gezamenlijk de schadelast dragen.