Hof: Schending buitencontractuele zorgplicht, verlies van een kans, toewijzing 50%

Instantie Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak 09-10-2018
Datum publicatie 09-10-2018
Zaaknummer 200.218.806/01
Rechtsgebieden Civiel recht
Bijzondere kenmerken Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Fout casemanager in de zorg. Buitencontractuele zorgplicht. Misgelopen PGB. Verlies van een kans
Vindplaatsen Rechtspraak.nl

Verrijkte uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.218.806/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/513702/HA ZA 16-774

arrest van 9 oktober 2018

inzake

[naam] ,
in zijn hoedanigheid van executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder van de nalatenschap van [de overledene] ,
wonende te Alphen aan den Rijn,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. M.H.J. van Rest te Den Haag,

tegen

Stichting Wijdezorg,
gevestigd te Zoeterwoude,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Wijdezorg,
advocaat: mr. R. Huijsmans te Leiden.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 25 juli 2017 wordt verwezen naar het arrest van dit hof van die datum Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2017. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Op de dag van de comparitie heeft Wijdezorg een memorie van antwoord genomen waarin zij de grieven heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen om arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het vonnis van 19 april 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. [de overledene] (hierna: [de overledene] ) leed aan vasculaire dementie en behoefde in toenemende mate verzorging.
b. Vanaf juli 2014 is PlusZorg B.V. thuiszorg gaan leveren aan [de overledene] .
c. Op 23 juli 2014 heeft de huisarts van [de overledene] een verzoek om ‘casemanagement’ verstuurd aan Transmuralis, een samenwerkingsverband tussen verpleeg- en verzorgingshuizen, thuiszorg, ziekenhuizen, revalidatiezorg en GGZ in Zuid-Holland Noord.
d. Bij beschikking van 25 augustus 2014 zijn [appellant] , en diens zoon, [de zoon van appellant] , respectievelijk echtgenoot en zoon van [de overledene] , benoemd tot haar bewindvoerders.
e. Op 6 oktober 2014 is [de overledene] opgenomen in het ziekenhuis, omdat zij haar heup had gebroken. Na de operatie kreeg zijn te maken met een delier.
f. Op 29 oktober 2014 nam [de casemanager] (hierna: [de casemanager] ), casemanager bij Wijdezorg, naar aanleiding van het verzoek van de huisarts van [de overledene] om casemanagement, telefonisch contact op met [de zoon van appellant] .
g. [de zoon van appellant] heeft nadien geprobeerd een vergoeding te krijgen voor de zorgkosten van zijn moeder, [de overledene] .
h. Op 24 maart 2015 heeft [de zoon van appellant] telefonisch contact opgenomen met [de casemanager] , waarna [de casemanager] op 31 maart 2015 tijdens een gesprek met [de zoon van appellant] heeft aangeboden een indicatie aan te vragen bij CIZ, zodat voor [de overledene] een PGB zou kunnen worden verkregen.
i. Op 8 juni 2015 heeft [de casemanager] de betreffende aanvraag bij CIZ ingediend, waarna een indicatie en, per 10 juli 2015 een PGB, voor [de overledene] werd verkregen.
j. Bij brief van 14 juli 2015 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [de overledene] Wijdezorg verzocht om schadevergoeding in verband met het door [de overledene] vóór 10 juli 2015 misgelopen PGB.
k. Op 5 februari 2017 is [de overledene] overleden.

2. [appellant] vorderde in eerste aanleg – samengevat – veroordeling van Wijdezorg tot betaling van € 28.469,20 vermeerderd met rente en kosten, wegens tekortschieten in de (buiten)contractuele zorgplicht door haar werkneemster [de casemanager] , omdat zij tijdens het telefoongesprek van 29 oktober 2014 niet aan [de zoon van appellant] heeft gevraagd hoe de financiering van de zorgverlening van [de overledene] was geregeld en er niet op heeft gewezen dat het voor de financiering van de zorg noodzakelijk was direct een indicatie aan te vragen, terwijl die aanvraag niet met terugwerkende kracht kan worden gedaan. In hoger beroep heeft [appellant] het gevorderde bedrag van € 28.469,20, verminderd met het door de rechtbank toegewezen en inmiddels door Wijdezorg betaalde bedrag van € 3.407,–.

3. De rechtbank heeft de vordering – met uitzondering van een erkend deel ad € 3.407,– als hiervoor genoemd – afgewezen. Volgens de rechtbank is tussen partijen geen overeenkomst van opdracht tot stand gekomen en was evenmin sprake van een schending van een buitencontractuele zorgplicht.

4. Tegen dit laatste punt richten zich de grieven 1 en 2. Met grief 1 betoogt [appellant] dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, doordat Wijdezorg reageerde op het verzoek om casemanagement dat namens [de overledene] was gedaan. Deze grief faalt, reeds omdat de omstandigheid dat [de casemanager] naar aanleiding van voormeld verzoek telefonisch contact opnam met [de zoon van appellant] , nog niet betekent dat Wijdezorg het casemanagement op zich heeft genomen. [de zoon van appellant] heeft over dit gesprek zelf ook ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat [de casemanager] zei: ‘dan sluit ik het dossier’. Een overeenkomst is dus niet tot stand gekomen.
Bij de beoordeling van grief 2 – die aanvoert dat Wijdezorg jegens [appellant] een buitencontractuele zorgplicht heeft geschonden – stelt het hof voorop dat de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid mee kan brengen dat een adviseur, zelfs al is (nog) geen sprake van een contractuele adviesrelatie, zich de belangen van degene die bij hem te rade gaat dient aan te trekken, gelet op het vertrouwen dat deze stelt in de adviseur (ECLI:NL:HR:2013:BY6759).

5. In dit geschil draait het om de zorg voor [de overledene] , die leed aan de ziekte vasculaire dementie. Dit had, naast ernstige gevolgen voor haarzelf, ook ingrijpende consequenties voor haar gezin, dat zich onder meer gesteld zag voor tal van verstrekkende en gecompliceerde vragen op gebied van zorg voor [de overledene] en de financiering daarvan. In zo’n situatie wordt er veel gevraagd en mag er ook het nodige worden verwacht van de (ouderen)zorg, opdat de afhankelijke patiënte, die niet langer voor zichzelf kan zorgen, de noodzakelijke zorg krijgt en de daarvoor benodigde financiering wordt aangevraagd, zodat de patiënte en/of haar gezin niet met onnodige, dan wel te vermijden kosten wordt geconfronteerd.

6. In het geval van [de overledene] heeft haar gezin tot juli 2014 zelf de zorg voor haar op zich genomen. Vanaf juli 2014 is (vrijwel) fulltime thuiszorg verleend aan [de overledene] , omdat dit gelet op de toenemende ernst van haar klachten nodig was. De huisarts van [de overledene] heeft in verband daarmee op 23 juli 2014 een verzoek om casemanagement verstuurd naar het Meldpunt Dementie van Transmuralis.

7. Een casemanager of zorgbemiddelaar is een persoonlijk begeleider voor zowel de persoon met dementie als de naasten tijdens het ziekteproces van dementie. De casemanager helpt bij ‘het vinden van de weg in de lastige paden van zorg en welzijn, het regelen van zorg, zoals indicatiestelling, kosten en organisatie van hulp en het bieden van een luisterend oor en emotionele begeleiding’(productie 2 bij dagvaarding, website van Alzheimer Nederland over casemanagement).

8. Het Meldpunt Dementie heeft de aanvraag van de huisarts tot casemanagement op 14 oktober 2014 besproken in het overleg met de casemanagers. In dit overleg is [de casemanager] verzocht om telefonisch contact op te nemen met [appellant] . Dit resulteerde in het eerder genoemde telefoongesprek van [de casemanager] met [de zoon van appellant] van 29 oktober 2014. In dat telefoongesprek werd – kort gezegd – de zorg besproken. De conclusie van het gesprek was dat de zorg goed geregeld was, dat een intakegesprek met [de overledene] mogelijk verstorend zou werken en dat [de zoon van appellant] [de casemanager] zou benaderen als hij haar verder in zou willen schakelen.

9. [appellant] verwijt [de casemanager] dat zij in dit gesprek van 29 oktober 2014 wel heeft gevraagd hoe de zorg was geregeld, maar niet gevraagd heeft naar de financiering daarvan.

10. Wijdezorg heeft aangevoerd dat zij werkt volgens een stappenplan, waarin partijen in oktober 2014 niet verder zijn gekomen dan stap 1, die eruit bestaat dat wordt gebeld naar de contactpersoon die op de aanvraag voor casemanagement staat, met de vraag of acuut zorg nodig is en of het wenselijk is een afspraak te maken om het casemanagement te starten. Daarna pas volgt een intakegesprek waarin de taken van de casemanager verder worden uitgelegd, het invullen van formulieren, het bespreken van financiën en het opstellen van een behandelplan (stap 2 tot en met 5). Tijdens het telefoongesprek van [de casemanager] met de heer [de zoon van appellant] op 29 oktober 2014 heeft [de casemanager] , aldus Wijdezorg, toegelicht wat zij als casemanager voor [appellant] zou kunnen betekenen. De [de zoon van appellant] heeft toen echter aangegeven eerst met de familie, de huisarts en de zorgverlener te willen bespreken of Wijdezorg zou worden ingeschakeld als zorgmanager. Aldus is geen opdracht tot stand gekomen en heeft Wijdezorg ook voldaan aan haar buiten/precontractuele zorgplicht, aldus nog steeds Wijdezorg.

11. Dit verweer van Wijdezorg faalt. Weliswaar is juist dat [appellant] in oktober 2014 geen opdracht heeft gegeven tot het optreden als casemanager, maar het verwijt van [appellant] is nu juist dat dit niet is gebeurd omdat Wijdezorg bij monde [de casemanager] aan [de zoon van appellant] niet heeft uitgelegd wat een casemanager zou kunnen betekenen op financieel vlak. Wijdezorg heeft niet betwist dat dit niet is gebeurd. Door dat niet te doen heeft [de casemanager] onvolledige en daarmee onvoldoende informatie verschaft over haar mogelijke rol als casemanager. Zoals eerder overwogen is de situatie van de patiënt en diens familie gecompliceerd, zowel als het gaat om het regelen van de juiste zorg als om de financiering daarvan. Om die reden had de huisarts van [appellant] juist een verzoek ingediend tot casemanagement. Naar aanleiding van dit verzoek heeft Wijdezorg terecht contact opgenomen met de heer [de zoon van appellant] als contactpersoon. Dat zij daarbij haar eigen procedures en/of stappenplan volgt valt te billijken. Voordat echter door de (familie van) de zorgbehoevende en/of Wijdezorg zelf de conclusie wordt getrokken dat casemanagement niet gewenst is, is noodzakelijk dat aan de contactpersoon van de zorgbehoevende duidelijk en begrijpelijk wordt uitgelegd wat een casemanager voor de zorgbehoevende kan betekenen en dus ook ten aanzien van de financiële kant van de zorg. Zonder die informatie, waarbij de zorgbehoevende en zijn familie slechts kan varen op de informatie van de zorgverlener, in dit geval Wijdezorg, kan de (familie van) de zorgbehoevende immers geen weloverwogen beslissing nemen. Dit spreekt te meer omdat financiering van zorg een essentieel onderdeel is van zorgverlening. [de zoon van appellant] mocht erop vertrouwen dat de informatie van Wijdezorg als professioneel en door de huisarts ingeschakeld hulpverlener volledig was, hetgeen op een essentieel onderdeel dus niet het geval bleek.

12. Naar het oordeel van het hof heeft Wijdezorg door bij monde van [de casemanager] onvoldoende informatie te geven aan [de zoon van appellant] over haar rol als casemanager, gehandeld in strijd met haar buitencontractuele zorgplicht waardoor [appellant] een kans is ontnomen om [de casemanager] tijdig in te schakelen ten behoeve van de indicatiestelling en de aanvraag van het PGB voor [de overledene] en is Wijdezorg daarmee jegens [appellant] aansprakelijk voor de schade die [de overledene] heeft geleden.
13. Wijdezorg heeft nog aangevoerd dat [appellant] niet de juiste partij heeft aangesproken. [de overledene] kreeg immers zorg van diverse professionele hulpverleners en het had op hun weg gelegen om [appellant] tijdig te informeren over het aanvragen van een indicatie bij het CIZ. Ook dit verweer faalt. Mogelijk had [appellant] een andere partij kunnen aanspreken, maar dit doet niet af aan het tekortschieten van Wijdezorg. Zij was immers aangezocht naar aanleiding van het door de huisarts namens [appellant] ingediende verzoek om casemanagement.

14. Tenslotte heeft Wijdezorg gewezen op de schadebeperkingsplicht van [appellant] . [appellant] heeft bij zijn pogingen om een CIZ-indicatie te krijgen die voor de toekenning van een PGB nodig was steken laten vallen. Hij heeft zich niet goed geïnformeerd, terwijl informatie over het proces om zo’n indicatie aan te vragen te vinden is op de website van CIZ en het SVB, het Zorgkantoor en de openbare website www.regelhulp.nl. Had hij zich wel voldoende voorgelicht althans laten voorlichten, dan was de aanvraag wel tijdig gedaan en zou de schade zijn voorkomen, dan wel beperkt, aldus Wijdezorg.

15. Ook dit verweer slaagt niet. Het door [appellant] via de huisarts aangevraagde casemanagement is juist bedoeld om de patiënt en zijn familie te helpen bij de zorg en de daarvoor benodigde financiering, vanwege de complexiteit van de materie. Wijdezorg is, zoals hiervoor al overwogen, daarin tekortgeschoten. Als [appellant] dan probeert de financiering zelf te regelen en daar niet in slaagt, kan hem dat niet worden tegengeworpen.

16. [appellant] vordert schadevergoeding. De schade bestaat uit het verlies van een reële kans op het tijdig inschakelen van [de casemanager] ten behoeve van de indicatiestelling en de aanvraag van het PGB voor [de overledene] . Het is immers niet zeker hoe [de zoon van appellant] zou hebben gereageerd als [de casemanager] hem op 29 oktober 2014 wel voldoende informatie had verschaft over haar mogelijke rol als casemanager. [de zoon van appellant] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij in het gesprek met [de casemanager] heeft gezegd dat zijn ouders in de gelukkige omstandigheid verkeerden dat ze veel konden opvangen en de kaders van de verzekeringsmaatschappijen niet bepalend waren. Hij was ten tijde van het gesprek met [de casemanager] dus niet gespitst op de vraag naar de financiering van de zorg. Het gaat bij het bepalen van het verlies van een kans derhalve om het maken van een inschatting of hij, als [de casemanager] zou hebben gevraagd hoe de financiering was geregeld en zou hebben verteld dat zij hierin een rol zou kunnen spelen, [de casemanager] toen als casemanager zou hebben ingeschakeld. Het hof schat die kans 50%.

17. Voor de hoogte van de schade gaat het om de PGB-vergoeding over de maanden november 2014 t/m juni 2015 (acht maanden), zijnde de periode waarover [de overledene] voor een PGB-vergoeding in aanmerking zou zijn gekomen als die vergoeding direct was aangevraagd en toegekend. Voor de schadeberekening neemt [appellant] als uitgangspunt de per 10 juli 2015 aan [de overledene] toegekende PGB-vergoeding van € 51.063,- op jaarbasis, zijnde € 4.255,25 per maand, een en ander te verminderen met de maximale eigen bijdrage van
€ 696,60 per maand, hetgeen neerkomt op € 3.558,65 per maand. Berekend over de periode van november 2014 t/m juni 2015 komt dat uit op € 28.469,20.

17. Wijdezorg betoogt dat niet vaststaat dat [appellant] acht maanden van het jaarbudget van € 51.063,- is misgelopen. De door [appellant] overgelegde facturen van de thuiszorg over november 2014 tot en met juni 2015 sluiten op € 17.519,-, waarvan op grond van de geldende normen onduidelijk is of die geheel voor vergoeding in aanmerkingen zouden komen. Verder is niet duidelijk dat [de overledene] toen dezelfde zorgbehoefte had als vanaf 10 juli 2015. Met name de vermelding op de PGB-beschikking ‘wijziging van deelname aan wooninitiatief’ lijkt op het tegendeel te duiden.

18. Het hof stelt vast dat achteraf niet precies valt vast te stellen welke PGB-vergoeding [de overledene] zou hebben kunnen krijgen, als Wijdezorg [appellant] tijdig en volledig had geïnformeerd en daardoor kort na het gesprek van [de casemanager] met [de zoon van appellant] de CIZ-indicatie zou zijn aangevraagd. Zowel de aanvraag van het PGB als de uiteindelijke afrekening van het PGB is met onzekerheden omgeven. Zo valt zonder nadere informatie, die ontbreekt, niet met zekerheid te zeggen in welke ‘klasse’ [de overledene] in november 2014 zou zijn ingedeeld als het gaat om persoonlijke verzorging, verpleging en begeleiding en of zij toen al in aanmerking zou zijn gekomen voor ophoging van het zorgzwaartepakket. Evenmin is duidelijk of alle geregelde zorg door het zorgkantoor zou worden goedgekeurd. Het hof ziet daarom aanleiding de schade van [appellant] te schatten en wel op € 24.000,- (€ 3.000,- per maand). Hiervan is Wijdezorg voor 50% aansprakelijk te achten. De gevorderde hoofdsom is derhalve, na aftrek van het reeds door Wijdezorg betaalde bedrag van € 3.407,- toewijsbaar tot een bedrag van € 8.593,-.

19. [appellant] vordert voorts de wettelijke rente over de hoofdsom, te rekenen vanaf de eerste dag volgend op de maand waarop de PGB-vergoeding ziet. Dit deel van de vordering is toewijsbaar. De verbintenis van Wijdezorg schadevergoeding is niet terstond nagekomen en leidde derhalve tot verzuim. De vordering tot schadevergoeding was opeisbaar aan het einde van iedere maand waarin [appellant] het zonder PGB-vergoeding heeft moeten stellen, waarbij zoals hiervoor is beslist, het bedrag aan vergoeding is geschat op € 1.500,- per maand. Wijdezorg heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [appellant] in schuldeisersverzuim is geraakt. Het enkele feit dat [appellant] niet is ingegaan op het aanbod van Wijdezorg tot gedeeltelijke betaling, is daartoe onvoldoende.

20. Het vonnis waarvan beroep zal gelet op het voorgaande worden vernietigd. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. De vordering van [appellant] zal alsnog grotendeels worden toegewezen. Wijdezorg zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. Wijdezorg zal voorts worden veroordeeld tot terugbetaling van de door [appellant] betaalde proceskostenveroordeling in eerste aanleg ad € 3.218,-.

21. Het bewijsaanbod van Wijdezorg dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven te worden gepasseerd.

Beslissing

Het hof:
– vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 april 2017,
en opnieuw rechtdoende:
– veroordeelt Wijdezorg om aan [appellant] te betalen en bedrag van € 8.593,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de dag van volledige betaling;
– veroordeelt Wijdezorg tot terugbetaling aan [appellant] van € 3.218,-;
– veroordeelt Wijdezorg in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 19 april 2017 begroot op € 815,88 aan verschotten en € 1.158,- aan salaris gemachtigde;
– veroordeelt Wijdezorg in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 819,10 aan verschotten en € 2.782,- aan salaris advocaat;
– verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, M.M. Olthof en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.