Hof: bouwonderneming aansprakelijk ex art. 7:658 lid 4 BW voor letsel zzp’er, behoudens tegenbewijs

ECLI:NL:GHARL:2014:8068
Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak: 21-10-2014
Datum publicatie: 22-10-2014
Zaaknummer: 200.119.802-01
Rechtsgebieden: Civiel recht
Bijzondere kenmerken: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Een als zelfstandige werkzame bouwvakker overkomt een bedrijfsongeval tijdens het storten van beton op een bouwplaats. Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 lid 4 BW? Het hof verwijst naar HR 23 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV0616) en oordeelt dat de bouwvakker in het onderhavige geval voor de zorg van zijn veiligheid (mede)afhankelijk was van appellante. Voorts dient de vraag te worden beantwoord of de door de bouwvakker verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van appellante. Het hof acht het voorshands voldoende aannemelijk dat het storten van beton dient te worden aangemerkt als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van appellante. Appellante wordt tot tegenbewijs toegelaten.
Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.119.802/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 478102 CV EXPL 10-18712)

arrest van de eerste kamer van 21 oktober 2014

in de zaak van

[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. M.R. Gans, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.P. Hovinga, kantoorhoudend te Rotterdam.

1 Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
23 maart 2011 en 3 oktober 2012 van de kantonrechter in de rechtbank Groningen (hierna:
de kantonrechter), gewezen tussen enerzijds [geïntimeerde], en anderzijds [appellante], [A] en [B].

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
– de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 november 2012,
– de memorie van grieven,
– de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
– de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2 Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof op één dossier arrest bepaald.

2.3 De vordering van [appellante] luidt: “bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis d.d. d.d. 3 oktober 2012 (…), en – opnieuw rechtdoende – de vordering van geïntimeerde op appellant alsnog integraal af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten in de vrijwaringsprocedure.”

2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: “(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [appellante] ongegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen en te bevestigen dat [appellante] aansprakelijk is voor de gevolgen van het arbeidsongeval van 3 februari 2009 en [appellante] te veroordelen in de werkelijke proceskosten in beide instanties.”

3 De feiten

3.1 [appellante] heeft tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter in rechtsoverwegingen 2.5 en 2.7 van het bestreden vonnis grief 2 gericht. Het hof zal hierna met inachtneming van deze grief de feiten, voor zover nodig, opnieuw vaststellen. Voor het overige staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, de door de kantonrechter vastgestelde feiten vast, zodat ook het hof in hoger beroep daarvan zal uitgaan. De vaststaande feiten komen op het volgende neer.

3.2 [appellante] is een bouwonderneming die zich, blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel, bezighoudt met de planning, coördinatie en uitvoering van en het toezicht op bouwprestaties. [A] is opdrachtgeefster tot de bouw van een door haar te exploiteren afvalverbrandingsinstallatie met energieopwekking bij Farmsum, nabij Delfzijl. [A] heeft met [appellante] een “Werkvertrag”, een overeenkomst tot aanneming van werk, gesloten betreffende het verrichten van de bouwtechnische werkzaamheden aangaande het betonwerk. [appellante] heeft ten aanzien van het uitvoeren van de feitelijke werkzaamheden overeenkomsten gesloten met diverse aannemers, waaronder [B].

3.3 [geïntimeerde] heeft op basis van een “Bauvertrag (VOB/B)” als zelfstandige werkzaamheden verricht voor [B]. Op 3 februari 2009 is hem op de bouwplaats een ongeval overkomen als gevolg waarvan een gedeelte van zijn linkervoet is geamputeerd.

3.4 De toedracht van het ongeval was als volgt. [geïntimeerde] was samen met een werknemer van [B], [I] genaamd, werkzaam bij het storten van een fundament. Daartoe moesten zij kruiwagens met beton leegstorten op de plaats waar dit fundament moest komen. Het beton zat in een zogenaamde betonkubel, die elders was geplaatst op een stellage, op een zodanige hoogte dat de kruiwagens onder de stortgoot (de uitlaat) van de betonkubel konden worden geplaatst om te worden gevuld. Het betrof een excentrische betonkubel, waarbij de uitlaat aan een zijde was gesitueerd. De betonkubel was aan de onderzijde voorzien van een horizontale ring waardoor de kubel rechtop kon staan. De stellage waarop de betonkubel was geplaatst bestond uit een stapelbok, bestemd voor vervoer van steigermateriaal, met daarop een tweetal op hun smalle zijde liggende houten balken, waarop de betonkubel, staande op de ring aan de onderzijde, was geplaatst. De betonkubel is, op een moment dat er nog slechts voor enkele kruiwagens aan beton in zat en vlak nadat [geïntimeerde] zijn kruiwagen had gevuld, omgevallen en op de voet van [geïntimeerde] terecht gekomen.

3.5 Direct na het ongeval is de Arbeidsinspectie in de persoon van [inspecteur], inspecteur van de Arbeidsinspectie kantoor Groningen, ingeschakeld. Deze heeft naar aanleiding van het door hem verrichte onderzoek een Ongevallenboeterapport, met nummer [nummer] opgesteld, en verzonden op 14 juli 2009. In het kader van dit onderzoek zijn diverse personen gehoord, waaronder [C], directeur van [B], [D], hoofduitvoerder in dienst van [appellante], [I], betontimmerman in dienst bij [B], [E], uitvoerder in dienst bij [B], [F], uitvoerder in dienst van [appellante], [G], veiligheidsingenieur in dienst bij [appellante], [H], kraanmachinist bij [bedrijf Z] en [geïntimeerde].

3.6 De hierna genoemde personen hebben tegen [inspecteur], zoals door hem is opgesteld, onder meer het navolgende verklaard:

3.6.1 [C]: “(…) Over de toedracht van het ongeval kan ik zeggen dat iedereen bij ons bedrijf instructie krijgt. Op de bouwplaats krijgen ze van te voren te horen hoe ze zich wel, en hoe ze zich niet moeten gedragen. [E] is onze uitvoerder hier. Hij houdt toezicht en geeft de instructie. Tijdens het ongeval werkte [geïntimeerde] voor ons als subondernemer (is onderaannemer red.)
(…) [appellante] bepaalt hier de werkwijze en de volgorde van de werkzaamheden en wij geven die volgorde dan door, aan de mensen die voor ons werken. Tijdens het ongeval gaf [appellante] hem de opdrachten. (…) Wij hebben op deze bouwplaats geen materieel of materiaal. Ons bedrijf levert alleen personeel, zoals in het contract staat. Al het materieel waarmee wij werken is van [appellante] of door [appellante] ingehuurd. [geïntimeerde] moest zich, net als ieder ander, hier op de bouw aan de werktijden van [appellante] houden. Hij kon en mocht niet zijn eigen werktijden bepalen. Normaal oefent [E] namens [B] het toezicht uit op de werkzaamheden van [geïntimeerde] en [I], maar op die werkplek waar het ongeval plaatsvond, waren dat de uitvoerders van [appellante] aanwezig en hebben zij aanwijzingen gegeven. (…)”

3.6.2 [D]: “(…) Ik heb het ongeval niet zien gebeuren, tijdens het ongeval was ik in de bouwkeet. (…) Nadat ik gisteren bij het slachtoffer in het ziekenhuis op bezoek ben geweest, heb ik van hem gehoord hoe het ongeval heeft kunnen plaatsvinden. Hij heeft mij gisteren verteld dat hij een kruiwagen onder de betonkubel had gevuld met beton uit de kubel. Op dat moment gebeurde er nog niets, maar toen hij net met de kruiwagen weg wilde rijden, vertelde hij mij, dat hij een geluid hoorde in de kubel, alsof er iets in de kubel naar beneden viel. Ik denk dat het mogelijk is, dat dit is veroorzaakt door beton wat misschien tegen de zijkanten gekleefd heeft gezeten. Het is mogelijk dat de klap waarmee dat naar beneden kwam voldoende geweest om de kubel vanaf de ondersteuning te laten vallen. De ondersteuning bestond uit een bok waarin steigermateriaal wordt vervoerd. Er is mij verteld dat die ondersteuning na het ongeval nog gewoon overeind stond als of er niets was gebeurd. Ik heb dat zelf niet gezien. (…) De opstelling van de bok op de eerste plaats heb ik nog gezien. Omdat deze opstelling te ver weg was voor het bereik van de kraan, hebben ze de bok iets naar de kraan verplaatst. Ik heb die opstelling zonder kubel ook gezien. Ik heb dit soort opstellingen in het verleden wel meer gezien in de bouw waar men met de kubel hangende in de kraan niet bij het storten kan komen. Ik had niet de indruk dat het onveilig was. Ik vermoed dat als het beton niet naar beneden was gevallen, dit ongeval niet zou hebben plaatsgevonden. (…) Ik ben op de hoogte van de gebruiksvoorwaarden van de kubel. Maar we hebben die voorschriften hier op de bouw niet allemaal echt op schrift. Via Internet van [appellante] kan ik ze echter zo van ons bedrijf downloaden. (…) Alle materiaal en materieel is eigendom van, of door [appellante] ingehuurd materieel. Ook de kubel is eigendom van [appellante]. (…) Op deze bouwplaats is [J] de hoofdprojectleider van [appellante]. Daaronder zijn twee projectleiders (bauleiters), waaronder [K], werkzaam. Daaronder ben ik als hoofduitvoerder samen met twee andere uitvoerders (waaronder [F]) verantwoordelijk voor de bouw. Het toezicht op de arbeidsomstandigheden wordt hier namens [appellante] door [N] uitgevoerd. (…)”

3.6.3 [I]: “(…) Tijdens het ongeval stond de kubel niet precies zo op de bok zoals u mij op de foto laat zien. De kubel stond eigenlijk 90º gedraaid, en met de uitloop aan de korte zijde van de bok. Ook lagen de onderslagen tussen de kubel en de ondersteuning niet plat maar met de korte zijde naar boven op de bok. Drie uitvoerders van [appellante] hebben hem zo zien staan. [D] was er bij toen we die kubel op die bok neerzetten. Ook de Turkse uitvoerder van [appellante] ([F]) was daar bij. Toen we de kubel wilden plaatsen op de bok hebben we die bok eerst nog verplaatst omdat de kraan de kubel niet op de plaats kon krijgen waar wij de bok hadden geplaatst. Met de kraan gingen anderen verder met het storten van beton op een andere plek. (…) Tijdens het lossen stond de kubel niet instabiel op die bok. Ik heb daar althans niets van gemerkt. [E] is mijn uitvoerder, hij zegt vaak wat ik moet doen, maar ook de uitvoerders van [appellante] geven mij wel opdrachten. (…)”

3.6.4 [E]: “(…) Voordat het ongeval plaatsvond heeft niemand met mij gebeld over een onveilige opstelling van de kubel. Er is ook niemand die tegen mij gezegd heeft dat de opstelling niet veilig was. Ik heb die opstelling ook niet gezien. Er is ook niemand die mij gevraagd heeft of de kubel kon worden geborgd door deze met de arm van een hydraulische graafmachine vast te zetten. Ik ben telefonisch of op andere wijze door niemand gewaarschuwd voor de opstelling van de kubel. (…) Wij kregen de opdrachten van [appellante]. [D] van [appellante] geeft ons de opdrachten. [appellante] bepaalt hier de werk en rusttijden, en al het materiaal en materieel is van [appellante]. Het toezicht op de arbeidsomstandigheden is gezamenlijk, maar vindt plaats onder de sturing en regie van [appellante]. (…)”

3.6.5 [F]: “(…) [geïntimeerde] en [I] hebben die ondersteuningsconstructie voor onder die kubel gemaakt. Ik heb daar ook wel mee geholpen. Ik heb met hun de kubel daar ook op neer gezet. Ik heb zo met het blote ook nog gecontroleerd dat alles recht en midden op de bok stond. De constructie was stabiel. De ondergrond was hard aangetrild en redelijk vlak. Ik heb nog tegen [geïntimeerde] en [I] gezegd dat ze steigerdelen (28 x 5 cm doorsnede) onder de bok moesten leggen. Nadat de kraan niet tot aan de ondersteuning kon reiken, heb ik wel opdracht gegeven om de ondersteuning naar de kraan toe te verplaatsen. Maar ik heb niet gezien dat ze hem verplaatsten. (…) ik heb geholpen bij het neerzetten van de kubel op de bok. [D] ([D]) was daar ook bij, of hij geholpen heeft weet ik niet meer (…).”

3.6.6 [G]: “(…) [geïntimeerde] was niet onder het gezag van [appellante] werkzaam. Wij hebben een overeenkomst met [B]. We noemen dat een “Werkvertrag”. Dat is zoiets als onderaanneming. Juridisch gezien zijn wij niet verantwoordelijk voor de werknemers van dat andere bedrijf. (…) Dat [D] en [F] bij het plaatsen van de kubel op de bok aanwezig waren, weet ik niet. Maar wij hebben ook geen invloed op de wijze van werken van de werknemers van [B]. Wij zien wel toe op de veiligheid. In overleg, bepaalt [B] zelf wat en hoe en in welke volgorde zij gaan bouwen. Ons personeel geeft de mensen van [B] niet rechtstreeks opdrachten op de bouwplaats. Opdrachten worden altijd gegeven via de uitvoerder van [B]. Onze uitvoerders hebben opdrachten aan de heer [E] van [B] gegeven. (…) [J] bespreekt met zijn mensen wat hun taken zijn. Bovendien bespreekt hij daarbij met hen, wat voor hulpmiddelen zij daarvoor nodig hebben. Dit heeft ook betrekking op de veiligheid. Hij verleent dan werkopdrachten voor afzonderlijke taken. De leidinggevenden op de bouwplaats controleren dan ook, of één en ander ook daadwerkelijk zo wordt uitgevoerd. Zowel [A] als [appellante] zien toe op de naleving van de veiligheidsvoorschriften. Er is een V&G plan en een coördinator die dit coördineert. We houden ons daarbij zoveel mogelijk aan de regelgeving. Er is een sanctiebeleid en dat is wel eens toegepast, maar het komt niet vaak voor dat we het moeten toepassen. Onder dat sanctiebeleid vallen ook de werknemers van onze onderaannemers, maar dat is bij iedereen bekend. We zijn echter niet aansprakelijk voor de werknemers van onze onderonderaannemers (…)”

3.6.7 [H]: “(…) Ik heb de kubel niet zien vallen, maar was daar wel aanwezig. Ik heb met mijn kraan die kubel op dat bokje neergezet. Ik bestuurde daar een 45 tons kraan. De uitvoerder van [appellante] pakte die kubel daar aan. (…)”

3.6.8 [geïntimeerde]: “(…) Normaal geeft [E] mij de opdrachten. Hij krijgt die opdrachten weer van [D] of van [F] of van [L], de drie uitvoerders van [appellante]. Ik krijg ook wel rechtstreeks opdrachten van [D] of van [F] of van [L]. Ik ben veel jonger dan hen, dus voer ik die opdrachten dan uit. (…) [E] bepaalt in overleg met [D] de werkvolgorde. [F] heeft samen met [I] de ondersteuning van de kubel geplaatst. Het idee was van [F] om het zo te doen. Die ondersteuning bestond uit één steigerbok waarin steigermateriaal wordt vervoerd. Ze hadden die bok op de kop neergezet. Het was de bedoeling van [F] om de ronde onderbeugel van de kubel precies op de pootjes van dat juk neer te zetten. [I] en ik hebben geweigerd om dat te accepteren, en wij hebben toen de bekistingsdragers in het jukje geplaatst. Hier heb ik voor de zekerheid nog een paar dwarsbalkjes van ongeveer 6 x 6 centimeter geplaatst. De kubel was eerst tot de rand toe vol. Omdat de kraan niet zo ver kon reiken tot waar die bok was neergezet, moesten wij de bok een stukje naar de kraan toe verplaatsen. [D] en [F] van [appellante] hebben de kubel zelf op de bok geplaatst. (…) Ik hoorde dat [M] tegen [D] zei dat de kubel zelfs iets scheef stond. Ik hoorde dat [D] toen tegen hem zei dat hij zich met zijn eigen zaken moest bemoeien. (…) Nadat het geheel zo stond heb ik tegen [I] gezegd dat het zo eigenlijk onverantwoord was. Ik hoorde dat hij toen met iemand hierover heeft getelefoneerd. Op die bouwplaats is nog een graafmachine. Wij hebben toen gevraagd of die kubel niet geborgd kon worden door deze met de arm van de graafmachine te klemmen. Wij hebben dat aan [E] gevraagd. [E] heeft dat aan [D] gevraagd, althans ik weet dat ze daar over gesproken hebben. Maar de machine was ergens anders nodig. (…)”

3.7 In de eindrapportage van de Arbeidsinspectie is onder “Bevindingen” onder meer het navolgende opgenomen: “Uit onderzoek en uit verklaringen is wel duidelijk vastgesteld dat een betonkubel die bedoeld is om hangend in een kraan te worden gebruikt op instabiele wijze op een verhoging was geplaatst, en dat een stapelbok voor steigermateriaal maar ook de kubel niet uitsluitend op een wijze en voor het doel zijn gebruikt waarvoor zij zijn bestemd.
Er was niet voorkomen dat gebruik van arbeidsmiddelen gevaren voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers opleverde, omdat arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats aan de werknemers ter beschikking werden gesteld niet uitsluitend werden gebruikt voor het doel en op de wijze waarvoor zij waren ingericht of bestemd. Hierdoor was een arbeidsmiddel niet zodanig geplaatst en werd niet zodanig gebruikt dat een ongewilde gebeurtenis als het verschuiven, omvallen of kantelen, zoveel mogelijk was voorkomen.”

3.8 Bij beslissing op bezwaar van 25 juni 2010 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is aan [B] een boete opgelegd van € 2.700,- wegens overtreding van artikel 16, tiende lid van de Arbeidsomstandighedenwet, bestaande uit het niet naleven van het bepaalde in artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit. Aan [appellante] is geen boete opgelegd.

3.9 In opdracht van [A] is tevens een onderzoeksrapport opgesteld. In dit in de Duitse taal opgestelde “Untfalluntersuchungsbericht Betonkübel Unfal 03.02.2009 van EEW Delfzijl B.V. worden de oorzaken van het ongeval nagegaan.

3.10 Onder de paragraaf 8.2, Kausale Faktoren, staat in dit rapport het navolgende vermeld: “Basierend auf den zur Verfügung stehenden Daten konnten drei kausale Faktoren ermittelt werden:
1. Die Abweichung von der beurteilten Standartnutzung des Betonkübels, die sich aus der Nutzung des Betonkübels in frei stehender Position auf einem Untergestell ergibt, wurde nicht hinreichend analysiert und beurteilt.
2. Das ebenfalls nicht ausreichend analysierte und beurteilte Untergestell erfüllte bezüglich seiner Grundfläche und Beplankung nicht die Anforderungen für eine ausreichende Standsicherheit gemäß Herstellerangaben des Betonkübels.
3. Die Anforderungen des SCC Standarts der [appellante] werden nicht schlüssig und umfassend im Projekt und auf der Baustelle umgesetzt. Die Abweichung zu den Anforderungen beginnt bereits bei der Auswahl der Nachunternehmerkette”.

3.11 Onder paragraaf 8.3, Zusammenfassung der Ursachswurzeln und Empfelungen, staat onder meer het navolgende vermeld:
“Design nicht spezifikationsgerecht: Das Design der Unterkonstruktion erfüllte nicht die Anforderungen an die Standsicherheit, die vom hersteller des Betonkubels für das sichere Abstellen des Betonkubels gefordert wird. Eine nachträgliche, unabhängige Prüfung der Statik zeigt auf, dass bei diesem Design für bestimmte Betriebszustände die Standsicherheit nicht gegeben ist, wodurch der Betonkübel umfallen konnte. (…)
Design ungeeignet: Die Konstruktion des Betonkübels ist für Schüttungen im hängenden Zustand ausgelegt und für die stehende Verwendung nur seht bedingt geeignet. (…)

Design nicht geprüft: Das SCC zertifizierte Unternehmen [appellante] IKB GmbH hat in seinem Managementsystem alle Standardtätigkeiten erfasst und über das Profil der Unfallverhütungsvorschriften die Gefährdungen beurteilt. Das System legt fest, dass bei Abweichungen vom Standard individuelle Gefährdungsbeurteilungen anzufertigen sind. Gemäß der BetrSichV liegt hier eindeutig eine Abweichung der Nutzung vor. Das Design wurde nicht geprüft und die Beurteilung nicht gemäß BetrSichV und ArbSchG dokumentiert. (…)”

4 De vordering en de beslissing daarop in eerste aanleg

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, een verklaring voor recht gevorderd dat [A], [appellante] en [B] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het bedrijfsongeval dat [geïntimeerde] is overkomen, met veroordeling van de gedaagden tot betaling van een reële proceskostenvergoeding op basis van de werkelijke advocaatkosten.

4.2 [A], [appellante] en [B] hebben verweer gevoerd.

4.3 In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [B] en [appellante] hoofdelijk, met dien verstande dat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, aansprakelijk zijn voor alle gevolgen van het bedrijfsongeval dat [geïntimeerde] is overkomen te [plaats] op 3 februari 2009. Voorts heeft de kantonrechter [B] en [appellante] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het verschuldigde griffierecht, en hen – ieder voor zich – veroordeeld tot betaling van de overige, op basis van het liquidatietarief begrote, proceskosten.
Ten aanzien van [A] heeft de kantonrechter het gevorderde afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft het vonnis waarvan beroep uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

5 De motivering van de beslissing in hoger beroep

Internationaal karakter
5.1 Het hof constateert dat de zaak een internationaal karakter draagt, nu noch [geïntimeerde] noch [appellante] in Nederland woonachtig of gevestigd is. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de bevoegdheid van de rechtbank Groningen beargumenteerd door te wijzen op de vestigingsplaats van [A]. Aan de toepasselijkheid van het Nederlandse recht zijn door hem geen stellingen gewijd. [appellante] heeft noch de bevoegdheid noch de toepasselijkheid van Nederlands recht in dezen bestreden. De kantonrechter heeft vervolgens noch aan zijn bevoegdheid, nog aan het toepasselijke recht enige overweging gewijd. Ook in appel besteden partijen daar geen enkele aandacht aan.

5.2 Het hof dient ambtshalve vast te stellen of de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht toekomt (vgl. HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7116). Daargelaten of die bevoegdheid in dit geval reeds voortvloeit uit artikel 6, eerste lid, EEX-verdrag, moet het hof constateren dat de kantonrechter zich in ieder geval op grond van artikel 24 EEX-verdrag bevoegd mocht achten.
Tegen de (stilzwijgende) toepasselijkheid van het Nederlandse recht als toepasselijk recht zijn geen grieven voorgedragen, zodat het hof ook daarvan uit zal gaan.

In het principaal appel
5.3 [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief opgeworpen. Het hof zal de grieven achtereenvolgens bespreken.

5.4 Met haar eerste grief beroept [appellante] zich op de niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] vanwege het ontbreken van een processueel belang (artikel 3:303 BW). Zij legt hieraan samengevat weergegeven – ten grondslag dat door de uitspraak van de kantonrechter vast is komen te staan dat [B] aansprakelijk is jegens [geïntimeerde]. Nu [B] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter staat deze aansprakelijkheid vast en is [geïntimeerde] voor het vergoeden van de schade niet meer afhankelijk van een mogelijke veroordeling van [appellante].

5.5 Het hof overweegt dat het enkele feit dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep voor recht heeft verklaard dat [B] aansprakelijk is voor alle gevolgen van het bedrijfsongeval dat [geïntimeerde] is overkomen, niet maakt dat [geïntimeerde] geen belang meer zou hebben bij zijn vordering jegens [appellante]. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof een rechtens te respecteren belang om zoveel mogelijk schuldenaren aan te kunnen spreken voor hun bijdrage in de schade, om zodoende zijn verhaalsmogelijkheden zo groot mogelijk te maken. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zijn volledige schade reeds met succes op [B] heeft kunnen verhalen.

5.6 Grief 1 faalt.

5.7 De tweede grief van [appellante] richt zich tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. [appellante] is – kort gezegd – van mening dat de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet volledig zijn.

5.8 Het hof heeft hiervoor onder rechtsoverweging 3.1 t/m 3.11 zelfstandig de feiten vastgesteld en zich daarbij beperkt tot wat tussen partijen niet in geschil is en wat het van belang acht voor de beoordeling van de zaak. Het heeft daarbij met de grief rekening gehouden. De grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis en behoeft geen nadere bespreking.

5.9 Grief 3 en 4, die zich in de kern richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] voor alle gevolgen van het bedrijfsongeval dat hem is overkomen, en het geschil dientengevolge in volle omvang aan het hof voorleggen, lenen zich naar het oordeel van het hof voor gezamenlijke bespreking.

5.10 Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of [appellante] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade voortvloeiend uit het ongeval dat hem om 3 februari 2009 is overkomen, het volgende voorop.
Ingevolge artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, (mede) aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV0616) waarin de Hoge Raad op grond van een aantal passages uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:659 lid 4 BW, overweegt: “Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen “op gelijke voet”, kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie verbinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.

3.6.3 Voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om “werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten” (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” als bedoeld in artikel 7:658 lid 4.
Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen.
Mede gelet op het beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.”

5.11 Teneinde te beoordelen of [geïntimeerde] als ‘een persoon’ in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW kan worden aangemerkt zal het hof, met inachtneming van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad, vooreerst oordelen over de vraag of [geïntimeerde] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van [appellante].

5.12 Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. [appellante] heeft uiteengezet dat op grond van de tussen haar en [B] gesloten overeenkomst, [B] verantwoordelijk is voor de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden, meer in het bijzonder voor de veiligheid, het handhaven/nakomen van de veiligheidsvoorschriften, het ter beschikking stellen van veiligheidsmaterialen ten behoeve van de medewerkers, het zorgdragen voor ervaren medewerkers die voldoende geschoold zijn op het gebied van veiligheid en het voorlichten van medewerkers, terwijl in de tussen [appellante] en [B] gesloten overeenkomst de heer [E], uitvoerder bij [B], als eindverantwoordelijke wordt genoemd en het [B] is die zich ter zake van schadeaanspraken diende te verzekeren.
Deze omstandigheden maken naar het oordeel van het hof echter nog niet dat geoordeeld dient te worden dat er geen sprake was van een situatie waarin [geïntimeerde] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van [appellante]. Bij de beoordeling van die vraag is immers van belang wat (los van de contractuele verhoudingen) de feitelijke verhoudingen tussen de betrokkenen waren en welke invloed [appellante] daarbij had op de werkomstandigheden en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.
In het Ongevallenboeterapport heeft de inspecteur van de Arbeidsinspectie, de heer [inspecteur], onder het kopje ‘opmerkingen rapporteur’ aangegeven dat de uitvoerders van de hoofdaannemer [appellante] en van [B] rechtstreeks opdrachten gaven aan [geïntimeerde] en zijn collega. Dat de feitelijke verhoudingen tussen partijen aldus waren dat werknemers van [appellante] (tevens) opdrachten gaven aan [geïntimeerde], wordt ook ondersteund door de diverse door de inspecteur afgenomen verklaringen. Zo verklaarde de heer [C], directeur van [B]: “[appellante] bepaalt hier de werkwijze en de volgorde van de werkzaamheden en wij geven die volgorde dan door, aan de mensen die voor ons werken. Tijdens het ongeval gaf [appellante] hem de opdrachten” en “Normaal oefent [E] namens [B] het toezicht uit op de werkzaamheden van [geïntimeerde] en [I], maar op die werkplek waar het ongeval plaatsvond, waren dat de uitvoerders van [appellante] aanwezig en hebben zij aanwijzingen gegeven.” [D], hoofduitvoerder bij [appellante], heeft te dien aanzien verklaard: “Op deze bouwplaats is [J] de hoofdprojectleider van [appellante]. (…) Daaronder ben ik als Hoofduitvoerder samen met twee andere uitvoerders (waaronder [F]) verantwoordelijk voor de bouw. Het toezicht op de arbeidsomstandigheden wordt hier op de bouwplaats namens [appellante] door [N] uitgevoerd.”. De heer [I], betontimmerman bij [B], verklaarde: “[E] van [B] is mijn uitvoerder, hij zegt vaak wat ik moet doen, maar ook de uitvoerders van [appellante] geven mij wel opdrachten”. De heer [E], uitvoerder bij [B] verklaarde: “Het toezicht op de arbeidsomstandigheden is gezamenlijk, maar vind plaats onder de sturing en de regie van [appellante].”. De veiligheidsingenieur van [appellante], [G], verklaarde voorts ten aanzien van de invloed van [appellante] op de veiligheidsrisico’s: “Maar wij hebben ook geen invloed op de wijze van werken van de werknemers van [B]. Wij zien wel toe op de veiligheid. (…) Zowel [A] als [appellante] zien toe op de naleving van de veiligheidsvoorschriften.” [geïntimeerde] tot slot heeft tegenover de inspecteur verklaard: “Ik krijg ook wel rechtstreeks opdrachten van [D] of van [F] of van [L], de drie uitvoerders van [appellante]. (…) Het toezicht op onze arbeidsomstandigheden wordt op die bouwplaats uitgevoerd door [N] in opdracht van [appellante].”
Uit deze verklaringen kan tevens worden afgeleid dat [appellante] toezag op de naleving van de veiligheidsvoorschriften op de bouwplaats. In het Ongevallenboeterapport vermeldt de heer [inspecteur] voorts dat er gebruik werd gemaakt van arbeidsmiddelen (een hijskraan, betonkubel en kruiwagens) die door [appellante] ter beschikking waren gesteld. Ook deze bevinding wordt ondersteund door de verklaringen van de ondervraagden: “Al het materiaal waarmee wij werken is van [appellante] of door [appellante] ingehuurd” ([C]), “Alle materiaal en materieel is eigendom van, of door [appellante] ingehuurd materieel” ([D]), “Alle materiaal en materieel wat daar in gebruik was, is van [appellante]” ([geïntimeerde]), “De kubel die bij het ongeval was gehuurd door [appellante].” ([G]).

5.13 Het hof is op grond van de hiervoor weergegeven verklaringen van de door de inspecteur van de Arbeidsinspectie gehoorde personen van oordeel dat sprake was van een (feitelijke) situatie waarin het toezicht op de werkomstandigheden onder sturing en regie van [appellante] plaatsvond en dat het [appellante] was die toezag op de naleving van de veiligheidsvoorschriften op de bouwplaats. Bovendien blijkt eruit dat [geïntimeerde] als bouwvakker feitelijk geen bijzondere positie innam maar één van de vele arbeidskrachten was die de bouwplaats bevolkten, terwijl bij de uitvoering van die werkzaamheden gebruik werd gemaakt van door [appellante] ter beschikking gesteld materiaal en materieel. Onder die omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, acht het hof de conclusie gerechtvaardigd dat [geïntimeerde] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van [appellante].

5.14 [appellante] heeft in haar memorie van grieven betoogd dat niet volstaan kan worden met het verwijzen naar de door de diverse getuigen afgelegde verklaringen in het kader van het onderzoek van de Arbeidsinspectie, en heeft aangeboden (onder andere) haar medewerkers [D] en [F] als getuige te horen, teneinde hen nader te laten verklaren omtrent de gang van zaken op de bouwplaats.
Voor zover [appellante] heeft aangegeven dat de heren [D] en [F] alsdan kunnen verklaren dat zij geen bemoeienis hebben gehad met de gang van zaken omtrent het plaatsen van de betonkubel op de stellage en dat zij te dien aanzien geen expliciete instructies aan [geïntimeerde] hebben gegeven, zal het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend passeren.
De vraag of [geïntimeerde] voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van [appellante], is immers – zoals uit het vorenoverwogene moge blijken – niet zozeer afhankelijk van de precieze toedracht van en [appellante] handelen rondom het litigieuze incident, maar veeleer van de feitelijke verhouding tussen betrokkenen, de aard van de verrichte werkzaamheden en de mate van beïnvloedbaarheid van de werkomstandigheden door de werkgever.

5.15 Nu het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van [appellante], dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van [appellante].

5.16 Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. [geïntimeerde] heeft op basis van een ‘Bauvertrag’ als zelfstandige werkzaamheden verricht voor [B], die op haar beurt als onderaannemer was ingeschakeld door [appellante]. De werkzaamheden van [geïntimeerde] bestonden (onder andere) uit het storten van beton ten behoeve van een fundament.
Het hof stelt voorop dat uit het voornoemde arrest van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] deze werkzaamheden in opdracht van onderaannemer [B] verrichtte, niet (zonder meer) in de weg staat aan de aansprakelijkheid van [appellante] als hoofdaannemer. Aan de hand van de aan het slot van rechtsoverweging 5.8 vermelde maatstaven, dient te worden beoordeeld of [geïntimeerde] binnen het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt.

5.17 Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel bestaat de bedrijfsuitoefening van [appellante] uit de planning, coördinatie en uitvoering van, en het toezicht op bouwprestaties. [appellante] heeft aangegeven dat haar werkzaamheden onder meer betreffen het ontwikkelen van betonconstructies bij dergelijke projecten. In dat kader ontwikkelt [appellante] specifieke, en met name ingewikkelde, constructies en speciale bekistingen. [appellante] stelt zelf geen betonwerkzaamheden, zoals het storten, uit te voeren.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat het feit dat [appellante] een specialistische bouwonderneming is, niet impliceert dat zij niet het ‘gewone werk’ als betonstorten kan doen en ook feitelijk doet.

5.18 Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat [appellante] het storten van het beton in het onderhavige geval heeft uitbesteed aan een onderaannemer, niet maakt dat deze werkzaamheden geen onderdeel zouden kunnen uitmaken van de bedrijfsuitoefening van [appellante]. Gelet op de omstandigheid dat [appellante] zich volgens haar bedrijfsomschrijving in het uittreksel van het register van de Kamer van Koophandel (onder andere) bezighoudt met de uitvoering van bouwprestaties en het vaststaande feit dat de bij het ongeval betrokken betonkubel aan [appellante] in eigendom toebehoort terwijl ook het gebruikte materiaal – het beton – door [appellante] werd aangeleverd, acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat het storten van beton dient te worden aangemerkt als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van [appellante]. Het staat [appellante] vrij hiervan tegenbewijs te leveren. Het hof zal [appellante] tot dit tegenbewijs toelaten.

5.19 De verdere behandeling van de onderhavige grieven, alsmede van de grief in incidenteel appel, zal worden aangehouden in afwachting van de bewijslevering.

De beslissing

Het gerechtshof:

laat [appellante] toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen feit dat het storten van beton aangemerkt dient te worden als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van [appellante];

bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.M. Koene, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdata van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op

dinsdag 18 november 2014, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 oktober 2014.