‘Derdenschade’ , Verslag van het 8e Gronings Letselschadecongres

In zijn openingswoord wees dagvoorzitter prof. mr. dr. F.T. Oldenhuis[2] erop dat het huidige vergoedingssysteem voor ‘derdenschade’ (art. 6:107 en 108 BW) sinds de invoering in 1992 voorwerp van aanhoudende zorg is geweest. Over de limitatieve en exclusieve insteek van de wetgever bleef men kritisch[3]. Hoewel de afgelopen jaren over ‘derdenschade’ veel richtinggevende rechtspraak verscheen, blijft (ook) volgens Oldenhuis de huidige regeling wringen. In zijn ogen waagt de wetgever met het recente wetsvoorstel zorg- en affectieschade dan ook een moedige (nieuwe) poging de vergoedingsmogelijkheden van ‘derden’ ingeval van letsel en overlijden nader te regelen (lees: verruimen). Indrukwekkend was het moment waarop Oldenhuis in dat kader stil stond bij het overlijden op 14 augustus 2013 van prof. mr. N. Frenk[4]. Het oorspronkelijke wetsvoorstel affectieschade, dat de eindstreep onverwachts niet haalde^[5], was zijn geesteskind. Frenk kan ook als grondlegger worden gezien van het huidige wetsvoorstel, waaraan na zijn overlijden anderen het werk hebben voortgezet[6]. Treffend waren dan ook de woorden van Oldenhuis dat het huidige voorstel in feite als voortontwerp kan worden gezien: voortbouwend op het werk dat Frenk al had verricht. Het nu voorliggende voorstel voorziet niet enkel in een regeling voor de vergoeding van affectieschade, maar beoogt tevens de mogelijkheden tot vergoeding van zorgkosten te verduidelijken en verruimen.

Alvorens mw. mr. R. Rijnhout[7] aansluitend inging op de voorgestelde nieuwe regeling van de vergoeding van ‘zorgschade’, hield zij de aanwezigen het huidige systeem voor. Uitgangspunt is dat alleen de direct getroffene zelf recht heeft op volledige vergoeding van zijn schade, anderen – derden – niet, tenzij de schade naar hen is ‘verplaatst’ (art. 6:107 BW). Bij overlijdensschade (art. 6:108 BW) is het systeem vergelijkbaar: daar hebben alleen specifiek aangeduide nabestaanden recht op vergoeding van specifiek aangeduide schadeposten, te weten gemiste financiële middelen (lid 1 sub a-c), weggevallen bijdrage in de huishouding (lid 1 sub d) en begrafeniskosten (lid 2). Andere schade van een ‘derde’, voor zover veroorzaakt door de kwetsing of het overlijden van de direct getroffene, komt niet voor vergoeding in aanmerking. Dit huidige systeem bevat volgens Rijnhout inconsistenties en biedt geen echte mogelijkheden om een financieel vangnet voor naasten en nabestaanden te creëren. Zij juicht het huidige initiatief van de wetgever om deze problematiek aan te pakken dan ook toe[8]. Rijnhout wees erop dat de thans voorgestelde vergoeding van ‘zorgschade’ een uitbreiding van het vorderingsrecht van naasten in letselschadezaken behelst, door het toevoegen van een onderdeel d aan art. 6:96 BW[9]. Hiermee wordt haars inziens duidelijk dat voor ‘redelijke’ kosten van zorg een vergoeding moet worden geboden. Het gaat daarbij steeds om een dubbele redelijkheidstoets: zowel de wijze waarop de gekwetste in zijn zorgbehoefte voorziet als de omvang van de daarmee gemoeide kosten moeten redelijk zijn. Voor het toekennen van een vergoeding is aldus niet meer beslissend of het wel ‘normaal en gebruikelijk’ is de betreffende zorgtaken uit te besteden aan professionals^[10]. Een ander wezenlijk verschil met de huidige situatie is dat in de voorgestelde regeling ‘zorgschade’ ook het concrete  inkomensverlies van naasten omvat, voor zover dit verlies samenhangt met een vermindering van arbeidsuren ten behoeve van de zorg voor het slachtoffer. De aanspraak op vergoeding van zorgschade is in de voorgestelde regeling, anders dan vandaag de dag^[11], niet meer gemaximeerd tot de bespaarde kosten van professionele hulp. Rijnhout ziet de voorgestelde regeling als een stap vooruit. Wel meent zij dat de gecreëerde ‘fictie’, dat  het gederfde inkomen  van de naaste als zorgschade van de gekwetste wordt gezien, niet de schoonheidsprijs verdient. Het zijn immers de naasten die de schade concreet in hun portemonnee voelen, aldus Rijnhout. In de huidige regeling kunnen naasten echter, nu het voorgestelde art. 6:96 lid 2 sub d BW art. 6:107 BW aanvult, enkel rechtstreeks vergoeding vorderen voor ‘verplaatste schade’ van de gekwetste indien het gaat om kosten die reeds zijn gemaakt. Toekomstig inkomensverlies van naasten wordt gezien als toekomstige schade van de gekwetste, ter zake waarvan enkel laatstgenoemde een vergoeding kan vorderen. Wel wordt hiermee bewerkstelligd, aldus Rijnhout, dat het slachtoffer ‘de regie’ behoudt over de schadevergoeding en de wijze waarop hij zijn zorg regelt. Tot slot gaf Rijnhout nog aan dat in het consultatievoorstel geen gelijksoortige regeling met betrekking tot zorgkosten is opgenomen in overlijdensschadezaken voor nabestaanden[12]. Zij pleitte ervoor het huidige voorstel daarmee uit te breiden. Dan zouden in haar ogen, gelet op de thans reeds (wél) voorgestelde regeling tot vergoeding van zorgkosten ingeval van letsel én affectieschade, niet twee maar drie stappen vooruit worden gezet.

Prof. mr. A.J. Verheij[13] wijdde zijn bijdrage aan de voorgestelde regeling tot vergoeding van affectieschade: schade bestaande uit het verdriet om het gewond raken of overlijden van een naaste. Nu art. 6:107 en 108 BW hierin niet voorzien, hebben vanwege het huidige gesloten en exclusieve systeem naasten en nabestaanden geen recht op smartengeld, zelfs niet wanneer tevens rechtstreeks onrechtmatig jegens hen is gehandeld[14]. Thans wordt voorgesteld een affectieschadevergoeding te bieden aan ‘naasten’ ingeval van ernstig en blijvend letsel en aan nabestaanden ingeval van overlijden. In beide gevallen wordt een kring van gerechtigden aangewezen, kort gezegd verzorgden en verzorgers. Deze kring is echter niet volledig gesloten: op grond van een hardheidsclausule kan ook nog een ander als ‘naaste’ worden aangemerkt indien de nauwe persoonlijke band met de gekwetste of overledene dit rechtvaardigt. De bedragen worden bij AMvB vastgesteld, variërend van € 12.500 tot € 20.000. Differentiatie vindt plaats op grond van de oorzaak van de schade (overlijden of letsel), de aard van de betreffende relatie (bijvoorbeeld ouder versus thuiswonend dan wel uitwonend kind) en de aard van de gebeurtenis (geweldsmisdrijf of niet). Verheij wees op de discrepantie tussen de beperkte mate waarin de voorgestelde vergoeding van zorgkosten in art. 6:96 lid 2 sub d BW wordt geregeld (één zin) enerzijds en anderzijds de uitgebreide regeling van affectieschade. Verheij meent dat de wetgever met betrekking tot ‘zorgkosten’ met te weinig woorden teveel wil zeggen, terwijl het bij affectieschade net andersom is door ‘teveel aan de knoppen te willen blijven zitten’. Verheij meent dat de rechter op het gebied van de toekenning van affectieschade meer vertrouwen verdient dan het huidige voorstel uitstraalt. Ten aanzien van de voorgestelde vergoedingen als zodanig wijst Verheij erop dat het gaat om gefixeerde bedragen van geringe hoogte. Het gaat zijns inziens dan ook om symbolische bedragen, die naast genoegdoening vooral strekken tot erkenning van aangedaan leed. Voorts wees Verheij erop dat bij de regeling betrokkenen zoals verzekeraars (gelet op de calculeerbaarheid en transactiekosten) en de Staat (hoe minder open normen, hoe minder een beroep op de rechter) belang hebben bij een gesloten kring van gerechtigden en gefixeerde bedragen. Hoewel zijns inziens het voorstel zodoende niet verrassend is, meent Verheij dat veel gewicht zal moeten toekomen aan de behoeften van naasten en nabestaanden. Verheij haalde het hiernaar reeds door prof. A.J. Akkermans e.a. verrichte onderzoek aan^[15], waaruit in ieder geval bleek dát in de praktijk daadwerkelijk behoefte bestaat aan een vergoeding van affectieschade. Qua hoogte van de bedragen kwam uit dit onderzoek naar voren dat nabestaanden desgevraagd een aanzienlijk hoger geldbedrag verwachtten dan naasten. Een uiteenlopende mate van verwijt zijdens de aansprakelijke kwam niet tot uitdrukking door ook een verschil in hoogte van de aangegeven bedragen. Evenmin leidde blijkens bedoeld onderzoek het verschil in (affectieve) relatie met de gekwetste of overledene tot verschillende bedragen. Ten aanzien van de vraag of behoefte bestond aan variabele dan wel vaste bedragen, kwam naar voren dat de meerderheid weliswaar de voorkeur gaf aan een variabel bedrag dat rekening houdt met de individuele omstandigheden, maar tegelijkertijd ervoor vreesde dat discussies over de hoogte van het bedrag de verwerking van het verdriet zou belemmeren. Verheij hield de thans voorgestelde regeling tegen het licht van deze onderzoeksresultaten. Hij wees erop dat in het huidige voorstel een nabestaande ten opzichte van een naaste telkens ‘slechts’ recht heeft op een bedrag van € 2.500 ‘extra’. De vraag rijst of dit te weinig is. Ook gaf Verheij aan dat de voorgestelde differentiatie door aan verschillende relatiecategorieën verschillende bedragen toe te kennen, alsmede de ‘opslag’ ingeval van geweldsmisdrijven niet ondersteund lijken te worden door de onderzoeksresultaten van Akkermans e.a. Dat ten aanzien van het huidige consultatievoorstel dan ook wellicht nog verbeterpunten bestaan, neemt volgens Verheij echter niet weg dat sprake is van een goede stap voorwaarts[16].

Prof. mr. S.D. Lindenbergh[17] schetste het perspectief van de benadeelde op het terrein van ‘derdenschade’. Hij wees erop dat de kiem van de huidige ontwikkelingen eigenlijk is gelegen in de noodlottige koffie- en theedienst van Johanna Kruidhof op 17 mei 1990. Naar aanleiding hiervan gaf de Hoge Raad namelijk aan waar het volgens Lindenbergh om gaat: de aansprakelijke is van aanvang af verplicht de gekwetste in staat te stellen zich van de noodzakelijke verpleging en verzorging te voorzien[18]. Zijns inziens is in lijn hiermee dat het huidige voorstel vergoeding beoogt te bieden voor ‘redelijke kosten’ die een gekwetste in verband met zijn letsel maakt voor verzorging, verpleging, begeleiding en huishoudelijke hulp. Het ‘overstappen’ van de eis van ‘normaal en gebruikelijk’ naar ‘redelijk’ ziet Lindenbergh als een verbetering. Hij meent dat in het concrete geval telkens als het ware teruggegaan moet worden naar de dag waarop het letsel is ingetreden, om van daaruit te bezien wat een redelijke vorm is om in de ontstane hulpbehoefte te voorzien. De hiermee gemoeide kosten dienen te worden vergoed. Het past volgens Lindenbergh niet om in dit verband met wijsheid achteraf erop te wijzen dat en hoe het ook anders had gekund. Dat het voorstel buiten twijfel stelt dat door mantelzorgers gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen óók indien deze hoger uitvallen dan de kosten van uitgespaarde professionele hulp omdat een naaste meer inkomen heeft moeten opgeven, acht Lindenbergh juist. Anders dan Rijnhout meent Lindenbergh dat van een complicerende ‘fictie’ bij de voorgestelde vergoeding van zorgkosten in art. 6:96 lid onder d BW overigens geen sprake is. Zijns inziens moet namelijk steeds vanuit de gekwetste worden gedacht omdat het primair om diens schade gaat. Nu de vergoeding van zorgkosten door de plaatsing in art. 6:96 BW via de gekwetste zélf loopt, wordt zijns inziens op goede gronden voorkomen dat aanspraken van naasten gaan concurreren met die van de gekwetste zelf en ook dat de derde er ten laste van de gekwetste ‘met de centen vandoor gaat’. Met het voorgestelde onderdeel d van lid 2 art. 6:96 BW wordt in combinatie met het huidige art. 6:107 BW volgens Lindenbergh bereikt dat derden voor het verleden een eigen aanspraak op vergoeding van zorgkosten hebben, maar dat de aanspraak de gekwetste zelf toekomt voor zover het de (zijn) toekomst betreft. Lindenbergh wijst op de wenselijkheid hiervan, omdat de gekwetste zodoende de regie houdt. Uitgangspunt moet zijns inziens namelijk steeds zijn het perspectief van de benadeelde, van waaruit vervolgens (pas) naar ‘de omgeving’ moet worden gekeken. Ook de thans voorgestelde vergoeding van affectieschade kan op de goedkeuring van Lindenbergh rekenen. Enerzijds beoogt het voorstel zijns inziens door vaste bedragen met een zekere symboliek erkenning te bewerkstellingen, anderzijds variëren die bedragen tot op zekere hoogte om niettemin tot uitdrukking te kunnen brengen dat bepaalde gevallen toch ernstiger zijn dan andere. Lindenbergh wees erop dat ‘symbolische erkenning’ overigens niet inhoudt dat het gaat om ‘symbolische bedragen’ (in de trant van maar ‘een fooi’). Het gaat er zijns inziens om dat door te werken met een relatief beperkte vergoeding de erkenning voor aangedaan leed symboliek wordt gegeven. Hoewel bepaalde in het voorstel gemaakte keuzes soms voor betwisting vatbaar zijn en altijd wel twijfelgevallen zijn te bedenken, meent ook Lindenbergh dat het een stap voorwaarts is dat naasten en nabestaanden een aanspraak op smartengeld krijgen[19].

Zoals gebruikelijk op het congres komt als laatste spreker de rechter aan het woord. Dit maal gaf mr. A. Hammerstein[20] een kijkje in de keuken van de rechter die zich met ‘derdenschade’ geconfronteerd ziet. Hammerstein, die als raadsheer vele aansprekende arresten op dit terrein ‘meewees’, gaf aan dat het gelet op de terughoudendheid van de wetgever voor de rechter niet gemakkelijk is (ook) anderen dan de direct gekwetste materiële of immateriële vergoeding toe te kennen. Op zoek naar een rechtvaardige oplossing is de rechter gebonden aan de wet, of in ieder geval, het systeem ervan. Waar mogelijk zoeken rechters de ruimte, maar zij moeten wel oog hebben voor de beperkingen waar (ook) zij tegenaan lopen, aldus Hammerstein. Hier komt nog eens bij dat het soms (mede) om (rechts)politieke keuzes gaat inclusief het daar omheen hangende krachtenspel, zodat (extra) voorzichtigheid is geboden. Tevens geldt dat indien de rechter (wel) ‘grensverleggend’ optreedt, dat altijd weer leidt tot nieuwe vragen: wat is volgende stap?[21] Indien de rechter eenmaal aan het systeem gaat ‘morrelen’, zijn de gevolgen daarvan moeilijk in te schatten, zo gaf Hammerstein aan. Zijns inziens bestaat vandaag de dag frictie op het terrein van ‘derdenschade’, omdat de wetgever in 1992 met art. 6:107 en 108 BW heeft gekozen voor een beperkt en gesloten stelsel met exclusieve werking, terwijl de keuzes van destijds gezien de maatschappelijke behoeften voor betwisting vatbaar zijn. Evenals Lindenbergh wijst Hammerstein erop dat op de aansprakelijke van aanvang af de rechtsplicht rust de gekwetste in staat te stellen zich van de benodigde verzorging en verpleging te voorzien. Het fundament van de thans voorgestelde regeling van ‘zorgschade’ is ook volgens Hammerstein te vinden in het Johanna Kruidhof-arrest. Dat de Hoge Raad zich in dat geval gesteld zag voor afbakeningsproblemen, lijkt een reden te zijn geweest voor de maatstaf van een vergoeding corresponderend met de uitgespaarde kosten van professionele hulp. Hammerstein meent dat indien in het concrete geval onder de omstandigheden van het ontstaan van de zorgbehoefte – en dus niet met wijsheid achteraf – ‘redelijke’ keuzes worden gemaakt, de daarmee gemoeide kosten vergoed moeten worden. Aldus juicht ook hij de lijn van het consultatievoorstel met betrekking tot ‘zorgschade’ toe. Hammerstein schat in dat rechters daarmee in de praktijk wel uit de voeten zullen kunnen, omdat zij met behulp van de ‘redelijkheidstoets’ de aanspraak steeds van geval tot geval ‘op maat’ kunnen snijden. Hammerstein is voorts verheugd dat de wetgever de problematiek van affectieschade opnieuw heeft durven oppakken. Hij onderschrijft het voorstel van de wetgever om ‘vooraf’ zelf een kring van gerechtigden en normbedragen aan te wijzen. Zou de wetgever deze ‘vastigheid’ niet bieden, dan zou dat de rechter ‘opzadelen’ met de uiterst lastige vraag hoe en waar de grenzen dan te trekken. Hammerstein meent dat ook vanuit het perspectief van de rechter het huidige initiatief van de wetgever een stap in de goede richting is.

Na de bijdragen van de sprekers vond onder leiding van mr. H. Vorsselman[22] een debat plaats tussen de sprekers en ‘de zaal’. Daarbij hield Vorsselman de zaal een unieke kans voor: gelet op het feit dat het wetsvoorstel zorg- en affectieschade nog in de consultatiefase verkeerde én de aanwezigheid van het tweetal betrokken wetgevingsjuristen uit Den Haag, bestond de mogelijkheid rechtstreekse invloed uit te oefenen op het nog tot stand te brengen uiteindelijke wetsvoorstel. Tijdens het debat werd stilgestaan bij de wenselijkheid van de voorgestelde nieuwe regeling van zorg- en affectieschade, de (principiële) voors en tegens, alsmede de vermoedelijke uitwerking in de praktijk. In het bijzonder kwam naar voren dat ingeval van (omvangrijke) ‘zorgschade’ in plaats van de gebruikelijke som ineens een periodieke afwikkeling de toekomst lijkt te hebben.

Het congres bevestigde nog maar eens dat de positie van ‘derden’ in het aansprakelijkheidsrecht een weerbarstige is. Indien het huidige systeem wordt bezien, dan blijkt dat het civiele recht niet goed in staat is te reageren op leed dat naasten en nabestaanden wordt aangedaan en evenmin echte mogelijkheden biedt voor hen een financieel vangnet te creëren. Dat het thans voorliggende consultatievoorstel beoogt dit aan te pakken, werd tijdens het congres door iedereen toegejuicht. Wel werd duidelijk dat op bepaalde punten nog verbetering, aanvulling en/of aanscherping mogelijk is[23]. Het is nu aan de wetgever alle ‘input’ vanuit de consultatiefase te verwerken en met een daadwerkelijk wetsvoorstel te komen. Hopelijk is dit wetsvoorstel een beter lot beschoren dan de voorganger daarvan[24]. Ongetwijfeld zal ook de definitief voorgestelde nieuwe regeling niet in ieders ogen ‘perfect’ zijn. In mijn ogen illustreert dat echter vooral het risico dat het beste de vijand van het goede wordt.

[1] Het betreft thans precies gezegd een consultatieversie die, na advies van de verschillende instanties, nog omgewerkt zal moeten worden tot een definitief wetsvoorstel.

[2] Universitair hoofddocent vakgroep Privaatrecht en Notarieel recht, tevens bijzonder hoogleraar religie en recht Rijksuniversiteit Groningen.

[3] Vgl. R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in personenschadezaken, diss. Utrecht 2012.

[4] Niels Frenk hield zich als Raadadviseur Directie Wetgeving van het Ministerie van Veiligheid en Justitie in het bijzonder bezig met wetgeving op het gebied van het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. Tevens was hij bijzonder hoogleraar aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Niels Frenk was dagvoorzitter van het 6^e Gronings Letselschadecongres in 2012 over ‘Smartengeld’.

[5] Dit voorstel werd op 22 maart 2005 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer, maar op 23 maart 2010 verworpen door de Eerste Kamer.

[6] De twee betreffende wetgevingsjuristen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie woonden, mede gelet op de consultatiefase waarin het voorstel toen nog verkeerde, het congres ook bij.

[7] Universitair docent Universiteit Utrecht.

[8] Zie ook R. Rijnhout, ‘Consultatievoorstel vergoeding voor zorg- en affectieschade: twee, of zelfs drie stappen vooruit?’, NTBR 2014-9, nr. 39.

[9] Bepaald wordt dat voor vergoeding in aanmerking komt: ‘d. redelijke kosten die een gekwetste in verband met zijn letsel maakt voor een redelijke verzorging, verpleging, begeleiding en huishoudelijke hulp.’

[10] Zie voor richtinggevende rechtspraak HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. Bloembergen(Gemeente Losser/Kruidhof); HR 6 juni 2003, NJ 2003, 504 m.nt. Vranken (Krüter/Wilton-Feijenoord); en HR 5 december 2008, NJ 2009, 387 m.nt. Vranken,(Rijnstate/Reuvers).

[11] Zie vorige noot.

[12] Zie over het huidige systeem van art. 6:108 BW de richtinggevende arresten HR 16 december 2005, NJ 2008, 186 m.nt. Vranken (Pruisken/Organice); HR 11 juli 2008 NJ 2009, 385 m.nt. Vranken (Bakkum/Achmea); en HR 11 juni 2008, NJ 2009, 386 m.nt. Vranken (Philip Morris/Bolink).

[13] Hoogleraar privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen.

[14] HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 m.nt. Vranken (Taxibus); HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 387 m.nt. Vranken (Vilt).

[15] De Eerste Kamer schortte de behandeling van het oorspronkelijke wetsvoorstel affectie destijds op, in afwachting van de uitkomsten van dit onderzoek door Akkermans e.a. Het betreffende rapport ‘Slachtoffers en aansprakelijkheid’ verscheen in 2008.

[16] Zie ook A.J. Verheij, Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsoefening tussen hanteerbaarheid en individuele rechtvaardigheid, VR 2014-6, p. 218-227.

[17] Hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit Rotterdam.

[18] R.o. 3.3.2 in HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. Bloembergen(Gemeente Losser/Kruidhof).

[19] Zie ook S.D. Lindenbergh, Op weg naar erkenning van naasten, WPNR 2014/7033, p. 855-857.

[20] Raadsheer in buitengewone dienst Hoge Raad der Nederlanden, aangewezen als waarnemend advocaat-generaal Hoge Raad der Nederlanden.

[21] Verwezen werd naar de rechtspraak van de Hoge Raad over de in 2008 geïntroduceerde ‘behoorlijke verzekeringsplicht’ ex art. 7:611 BW, uitmondend in het fors op de rem gaan staan in Hoge Raad 11 november 2011, NJ 2011, 597 (Postbezorger) en 598 (Rooyse Wissel).

[22] Advocaat Plas Bossinade, Groningen.

[23] Vgl. bijv. ook het na het congres verschenen advies van de Raad voor de Rechtspraak d.d. 29 september 2014 over het consultatievoorstel.

[24] Als gezegd op 23 maart 2010 afgestemd door de Eerste Kamer.