De verdwijning van confraternele correspondentie
Op donderdag 22 februari 2018 zijn de nieuwe gedragsregels voor de advocatuur gepubliceerd en daarmee zijn de regels ook direct in werking getreden. De oude regels dateerden uit 1992 en onder meer het tijdsverloop en veranderde wetgeving waren aanleiding om de (formulering van de) gedragsregels te herzien.
De Commissie Herijking Gedragsregels onder leiding van voorzitter Loorbach heeft in 2017 een conceptset gedragsregels aangereikt en na diverse consultaties is de uiteindelijke versie vastgesteld op 14 februari 2018 en een kleine week later dus gepubliceerd.
Er is gekozen voor een ‘levende’ toelichting bij de gedragsregels in die zin dat de toelichting tussentijds kan worden aangepast als sprake is van gewijzigde opvattingen. De gedragsregels (inclusief toelichting) zijn te raadplegen op de website van de Orde van Advocaten.
De gedragsregels geven een invulling aan de eisen die mogen worden gesteld aan de goede taakuitoefening van een ‘behoorlijk advocaat’. In art. 10a van de Advocatenwet zijn de kernwaarden benoemd: onafhankelijk, partijdig, deskundig, integer en vertrouwenspersoon. De advocaat heeft tot taak om zorg te dragen voor de rechtsbescherming van zijn cliënt.
In de inleiding bij de gedragsregels is met zo veel woorden opgenomen dat van de partijdige, integere en onafhankelijke advocaat mag worden verwacht dat hij alles voor de cliënt doet wat in diens belang is binnen de grenzen van wat is toegestaan en nimmer zijn professionele verantwoordelijkheid uit het oog verliezend. De gedragsregels beogen een gids te zijn voor advocaten.
De meest in het oog springende wijziging is toch wel de verdwijning van confraternele correspondentie. Onder de oude gedragsregels kenden we de regel (12) dat op brieven en andere mededelingen van de ene advocaat aan de andere advocaat in rechte geen beroep mag worden gedaan, tenzij het belang van de cliënt dit bepaaldelijk vordert, maar dan niet zonder voorafgaand overleg met de advocaat van de wederpartij. Als dit overleg niet tot een oplossing leidt zal eerst een advies van de deken moeten worden ingewonnen voordat in rechte een beroep mag worden gedaan op de confraternele correspondentie.
In de nieuwe gedragsregels vinden we een dergelijk verbod dus niet meer terug. Er is expliciet bepaald in regel 26 met als titel “Vertrouwelijke mededelingen” dat een advocaat die aan een andere advocaat mededelingen wenst te doen die hij vertrouwelijk behandeld wil zien, dat hij dit verlangen duidelijk kenbaar moet maken voorafgaand aan de verzending van de eerste van deze mededelingen. Als de geadresseerde advocaat er echter voor kiest om aan deze mededelingen niet een vertrouwelijk karakter te verlenen dan dient hij de afzender daarover onverwijld en aantoonbaar te informeren. Op vertrouwelijke mededelingen mag in rechte geen beroep worden gedaan, tenzij (en dit is gelijk aan de oude regel) het belang van de cliënt dit bepaaldelijk vordert, maar dan niet zonder voorafgaand overleg met de advocaat van de wederpartij. Ook nu geldt weer dat als dat overleg niet vruchtbaar is dat een dekenadvies moet worden ingewonnen voordat in rechte een beroep kan worden gedaan op de vertrouwelijke mededelingen.
Wat ongewijzigd is gebleven ten opzichte van de oude situatie is de vertrouwelijkheid van schikkingsonderhandelingen. De tekst van de oude regel 13 vinden we nu terug in gedragsregel 27. Schikkingsonderhandelingen blijven te allen tijde vertrouwelijk.
In de toelichting bij regel 26 lezen we iets terug over de reden van de wijziging. Er wordt vermeld dat de oude regeling ervoor zorgde dat een cliënt die door een advocaat werd bijgestaan in het nadeel zou zijn, aangezien andere rechtshulpverleners zich niet aan die regel behoefden te houden. Verder wordt aangegeven dat, als gevolg van de wijzigingen in het procesrecht, de handhaving van de vertrouwelijkheid van confraternele correspondentie betrekkelijk bleek te zijn. Met deze nieuwe regel wenst men een gelijk speelveld te creëren.
In de begeleidende brief van de Commissie Herijking Gedragsregels bij het concept uit 2017 wordt expliciet vermeld dat in de diverse consultatiegesprekken vrij algemeen werd aangegeven dat “een zo categorische uitsluiting van overlegging van het confraternele verkeer in rechte als thans uit deze gedragsregel voortvloeit niet meer van deze tijd wordt gevonden”.
Er kwamen kennelijk veel gevarieerde suggesties, omdat een zekere beperking alsnog wel gewenst werd. De commissie heeft ervoor gekozen de nieuwe regel te baseren op regel 5.3 van de Gedragscode voor Europese Advocaten van de CCBE.
De bewoording van de regel roept wel een belangrijke vraag op die deels wel wordt beantwoord in de toelichting. Een verzoek om vertrouwelijke behandeling van een of meerdere mededelingen moet door de advocaat voorafgaand aan deze mededeling(en) worden toegezonden. Als de geadresseerde advocaat geen vertrouwelijke behandeling wenst dient deze dat onverwijld en aantoonbaar te laten weten.
Binnen welke periode kan nog gesproken worden van “onverwijld”? Met andere woorden hoe lang moet worden gewacht met het verzenden van de vertrouwelijke berichten? In de toelichting bij regel 26 (alsook regel 5.3 CCBE) wordt daarvoor geen termijn gegeven. Men komt met een praktische oplossing. In de situatie dat een mededeling reeds is ontvangen terwijl de ontvanger geen vertrouwelijk karakter wenst van de correspondentie tussen de advocaten dan zal deze de mededeling onmiddellijk moeten retourneren zonder van de inhoud kennis te nemen, de inhoud te onthullen of er op enigerlei wijze naar te verwijzen.
Zoals gezegd zijn de regels direct in werking getreden en de gedragsregels kennen geen overgangsrecht. Uiteraard geldt voor communicatie tussen advocaten tot 22 februari 2018 dat dit confraternele correspondentie blijft. Voorts is in de inleiding bij de gedragsregels nog opgenomen dat in zaken waarin de communicatie tussen advocaten onder het regime van vertrouwelijkheid heeft plaatsgevonden, die communicatie ook na 22 februari 2018 onveranderd vertrouwelijk blijft, tenzij anders wordt afgesproken.
Is het verdwijnen van confraternele correspondentie het einde van een groot (advocaten) goed? De een zal zeggen van wel en voor de ander zal het genoemde gelijke speelveld belangrijker zijn. Hoe het ook zij. Als de vertrouwelijkheid een wens of wellicht noodzaak blijft dan is het aan de advocaat om deze vertrouwelijkheid tijdig zelf te borgen.