PIV-Bulletin: 29e LSA Symposion. De punten en komma’s in de schadebegroting

Het LSA Symposion werd geopend door de net benoemde nieuwe voorzitter van LSA, mr. Armin Vorsselman, advocaat aansprakelijkheids -en verzekeringsrecht bij PlasBossinade Advocaten en Notarissen. Vorsselman blikte terug op de jaarvergadering van de LSA die traditiegetrouw de dag ervoor had plaatsgevonden. Hij dankte Geertruid van Wassenaer voor haar werk als LSA-voorzitter in de afgelopen drie jaren en hij introduceerde de nieuwe website van LSA met een promotiefilm. Over het thema van het congres, de punten en komma’s bij de schadebegroting,zei hij: “Het is een belangrijk en zeer actueel thema. Wij zijn als professionals jarenlang gewend geweest om achter elke letselschadezaak zo snel mogelijk een punt te zetten. Uiteindelijk komt die punt er natuurlijk ook wel, maar in de praktijk zien wij steeds vaker dat er toch eerder een komma komt. Denk bijvoorbeeld aan de langlopende zorgschadezaken, waarbij het maar de vraag is of een afwikkeling ineens nog wel kan.” Aansluitend introduceerde hij dagvoorzitter Jort Kelder, die de zogenoemde ‘presenterswall’ toelichtte: een middel om met smartphones vragen te stellen, opmerkingen te maken en opinies te geven bij hetgeen tijdens het congres te berde werd gebracht.

Letselschade van ondernemers

De eerste spreker, drs. Marco van der Eijk, besprak de punten en komma’s – of vraagtekens – bij letselschade van ondernemers. Van der Eijk is adviseur in economische verzekeringszaken en directeur bij Van Dalen & Van der Eijk. Dit bureau verricht economisch onderzoek om schade van ondernemers te begroten. Gaat het daarbij om verlies aan arbeidsvermogen, dan zijn vier vragen aan de orde: hoe ging betrokkene voor het ongeval te werk, wat is daarin veranderd, hoe zou hij zonder ongeval te werk zijn gegaan en welk financieel nadeel volgt daaruit. Van der Eijk benadrukte dat de jaarcijfers uit de periode voor en na het ongeval een weerslag van de werkzaamheden van de ondernemer vormen, maar dat het interpreteren daarvan niet mogelijk is zonder het onderliggende verhaal en kennis van de omstandigheden. Men mag dus niet extrapoleren, indexeren of normaliseren op basis van cijfers alleen, aldus Van der Eijk. Hij illustreerde een en ander aan de hand van een casus waarin een autohandelaar met een garagebedrijf een ongeval had gehad en trok daar drie lessen uit: 1) kijk niet naar de omzet, maar naar de toegevoegde waarde van de ondernemer, 2) de bedrijfseconomische analyse staat of valt bij een arbeidsanalyse en een goede onderbouwing van beperkingen en 3) het eigen verhaal van de ondernemer is mede bepalend voor de uitkomst van de schadebegroting.

Grijs gebied

Over dat eigen verhaal zei Van der Eijk: “Het verhaal achter de cijfers zul je moeten kennen en daarbij speelt dus onherroepelijk een rol dat je met betrokkene, die natuurlijk zelf belanghebbende is, over zijn bedrijf moet praten. Dat is een belangrijke pijler achter ieder onderzoek. De eigen informatie, de anamnese mogen we wel zeggen, van de ondernemer is medebepalend voor de uitkomsten. Om dat verhaal te kunnen beoordelen is het belangrijk alvast naar de cijfers gekeken te hebben en daaruit vragen gedestilleerd te hebben. Ook wanneer een quick scan wordt gemaakt, moet die wat mij betreft op het stellen van vragen worden gericht en niet op het trekken van conclusies. Is het verhaal achter de cijfers een ander verhaal dan je had gedacht, wees dan bereid om die eerste indruk bij te stellen. Het kan moeilijk zijn daarvan los te komen: de bekende tunnelvisie.” Marco van der Eijk moest toegeven dat het gedrag van de ondernemer altijd een grijs gebied blijft. “We moeten dat gedrag gaan beschrijven in een situatie die zich niet meer kan voordoen en dus moeten we daarbij met een bepaalde onzekerheidsmarge rekening houden. Bedenk daarbij dat de handelende mens, de ‘homo economicus’, vaak niet zo rationeel is als we denken.”

Speelruimte van de rechter

Mr. Bert de Hek, senior raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, besprak de mogelijkheden en onmogelijkheden van de rechter bij de begroting van een schade. De speelruimte van de rechter wordt bepaald door onder meer de vordering en het verweer, de feitelijke grondslag, de grieven (in hoger beroep) en de motiveringseisen. De rechter kan die speelruimte enigszins aan de hand van de schadestaat vergroten. Ook kan hij een begroting van de toekomstschade tot later datum uitstellen en zijn invloed laten gelden in het debat bij een comparitie of een mondelinge behandeling. De Hek illustreerde deze beperkingen en mogelijkheden aan de hand van een casus waarin een negenjarig meisje als gevolg van een ongeval ernstig hersenletsel opliep en in een rolstoel belandde. Van de schadeposten in zo’n casus leveren het smartengeld, de kosten van aanpassingen in de woning, de kosten van opvang en hulp en de medische kosten doorgaans weinig discussie op. Anders is dit met het verlies van verdienvermogen. De Hek schetste daarbij de verschillen tussen de hypothetische situaties waarin het slachtoffer geschikt wordt geacht voor wetenschappelijk onderwijs of voor middelbaar beroepsonderwijs. Onder de streep kan de schade in het eerste geval twee keer zo hoog uitvallen. Kernprobleem is dat zulke toekomstige opties nooit bewezen, maar hooguit benaderd kunnen worden, waarbij de basis wankeler wordt naarmate er minder aanknopingspunten zijn en de looptijd langer is.

Perspectief

Natuurlijk kan statistische informatie bij het benaderen van een onzekere toekomst behulpzaam zijn, aldus De Hek, maar de statistiek kent ook beperkingen. Statistische informatie kijkt immers terug en is algemeen, terwijl een vertaalslag nodig is naar toekomstige ontwikkelingen en naar het specifieke slachtoffer. Bovendien kan statistische informatie tot een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen leiden en tot heel grote verschillen in de verdiencapaciteit per opleidingsniveau. Bert de Hek sloot af met een perspectief. “Gewenst is een manier van schade begroten waarbij veel meer dan nu rekening wordt gehouden met maatschappelijke factoren en met de behoefte van de benadeelde. Dus een begroting die realistisch is en sociaal. Daar is allereerst moed voor nodig, om het eens een keer anders te doen dan zoals het altijd is gedaan. Het is wel gemakkelijk, al die statistiek. Het geeft houvast, maar doe het nou eens op een andere manier. Het tweede wat nodig is, is vertrouwen. Het vertrouwen tussen verzekeraars en belangenbehartigers is een lastige. Er wordt gekissebist en negatief over elkaar gesproken. Begin daarom eens met een zaak die heel duidelijk is, waarbij dus geen onduidelijkheid over het letsel of over causaliteit is, maar waarbij het alleen nog maar gaat over wat de benadeelde nodig heeft. Begin eens met zo’n zaak. Dat vertrouwen in elkaar is nodig om zo’n zaak als van het meisje met hersenletsel goed op te lossen.”

Vaststellingsovereenkomst

Prof. mr. dr. Edwin van Wechem is eigenaar van Law@Work en zelfstandig juridisch adviseur. Hij is tevens raadsheer-plaatsvervanger bij het gerechtshof in ’s-Hertogenbosch en hoogleraar Corporate legal counseling aan de Open Universiteit in Heerlen. Van Wechem sprak op het Symposion over de vaststellingsovereenkomst. In artikel 7:900 BW is bepaald dat partijen bij een vaststellingsovereenkomst, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Van Wechem ging in zijn presentatie na of zo’n vaststellingsovereenkomst moeilijker aantastbaar is dan een gewone overeenkomst en of die de mogelijkheid biedt tot afwijking van dwingend recht. Ook besprak hij de betekenis in dit kader van de finale kwijtingsclausule en de verjaringstermijn in relatie tot de vaststellingsovereenkomst. Dit laatste punt lichtte hij met een casus toe. Daarbij ging het om een talentvolle tandartsstudent die in 1980 een auto-ongeluk overkwam als gevolg waarvan hij last van zijn knie had. In 1985 sloot zijn advocaat een vaststellingsovereenkomst met de verzekeringsmaatschappij, die de mogelijkheid openliet een toekomstige schade te claimen. In 2007, dus 22 jaar later, kreeg de inmiddels succesvolle tandarts meer last van zijn knie, hetgeen uiteindelijk resulteerde in een uitval van 30-35 procent. Een deskundige verklaarde dat die uitval in causaal verband stond met het ongeluk in 1980. Bij de verzekeringsmaatschappij werd een claim ingediend, maar die wees deze af omdat de vordering verjaard zou zijn.

Verjaringstermijn verlengd

Van Wechem: “Inderdaad is in de wet bepaald, maar volgens mij erg onduidelijk en ook ten onrechte, dat een vordering in ieder geval twintig jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis verjaart. De verzekeringsmaatschappij deed een beroep op deze bepaling en stelde dat de tandarts in 2007, dus na tweeëntwintig jaar indien de vastellingsovereenkomst in 1985 als nakomingsactie werd gezien, gewoon te laat was. Het hof gaf de verzekeraar geen gelijk en de Hoge Raad was het daarmee eens. Het hof stelde dat de verzekeraar een belofte omtrent een toekomstige schade had gedaan en dat de verjaringstermijn dus pas was gaan lopen nadat die toekomstige schade zich had voorgedaan. Zo werd het puzzeltje dus gelegd. Ik denk echter dat als de verzekeringsmaatschappij niet deze vaststellingsovereenkomst had gesloten, het voor de tandarts einde oefening was geweest. Dan immers was zijn claim meer dan twintig jaar na het schadeveroorzakende feit gekomen. De vaststellingsovereenkomst heeft met andere woorden in deze casus de verjaringstermijn verlengd.”

Deutsche Anwaltsvereinigung

De eerste spreker na de lunch was al in de ochtend als de ‘keynote speaker’ aangekondigd, namelijk Dr. Markus Becker, vicevoorzitter van de Duitse vereniging van advocaten. Nadat Becker in ras tempo en vloeiend Duits – voor velen ongetwijfeld te vloeiend – de geschiedenis en het doel van de ‘Deutsche Anwaltsvereinigung’ had uiteengezet, greep Jort Kelder in, omdat Becker immers te kennen had gegeven dat hij ook Nederlands sprak en de aanwezigen in het Nederlands zou toespreken. Aldus geschiedde en snel daarna werd duidelijk dat Markus Becker door een cabaretier werd neergezet, te weten Pieter de Rijk, die in het vervolg van zijn presentatie de ene na de andere bijzonder geestige grap over vooral de verschillen tussen Nederland en Duitsland te berde bracht. Het optreden van De Rijk bleek een uitstekende ingreep van de congresorganisatie om de aanwezigen na de traditioneel zeer uitgebreide lunch weer bij de les te krijgen.

Voordeelstoerekening

Mr. Chris van Dijk, advocaat bij Kennedy Van der Laan, rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank Den Haag en raadsheer-plaatsvervanger bij het Hof Arnhem-Leeuwarden, besprak een ook in zijn ogen bijzonder ingewikkeld onderwerp, namelijk de voordeelstoerekening. Iemand maakt een fout, een ander krijgt daardoor letsel en dan is het de vraag of het voordeel dat de benadeelde krijgt, bijvoorbeeld een uitkering uit een verzekering, de veroorzaker toekomt omdat het de schade vermindert. Van Dijk stond eerst stil bij dit begrip schade, dat in de wet minder duidelijk is gedefinieerd dan menigeen denkt. Het is immers niet alleen een feitelijk gegeven, maar ook een normatief begrip en de opvattingen daarover zijn aan verandering onderhevig. Heeft nu een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, aldus artikel 6:100 BW, dan moet dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht. Van Dijk behandelde in zijn presentatie twee voorwaarden die in dit artikel zijn verwoord, namelijk ‘een zelfde gebeurtenis’ en ‘voor zover redelijk’.

Superzachte, open norm

Over dit laatste aspect zei Van Dijk: “Wij werken graag met dit begrip, maar het is natuurlijk superzacht, het is een open norm. Zonder invulling zegt ‘voor zover redelijk’ helemaal niets. Het gaat om de onderbouwing van dat redelijkheidsoordeel en daar gaan wij in Nederland, denk ik, langzaamaan wat meer naartoe. We weten dat we bij letselschade voordeel minder moeten toerekenen dan bij zaakschade, maar in het algemeen is de rechtspraak heel weinig gul met algemene gezichtspunten op dit gebied en heel erg op het specifieke geval toegesneden.” Bij de normatieve toets ‘voor zover dit redelijk is’, zo legde Van Dijk uit, gaat het om vier aspecten, namelijk 1) dat het voordeel de aansprakelijke partij moet aangaan, 2) dat immateriële voordelen in rekening moeten worden gebracht bij het vaststellen van de immateriële schade, 3) dat de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade in ogenschouw moeten worden genomen en 4) dat het moet gaan om werkelijk genoten of te genieten voordeel. Chris van Dijk behandelde in dit verband tal van arresten van de Hoge Raad, die nogal eens meer vragen opwerpen dan beantwoorden, “maar is het nou zo vreemd wat de Hoge Raad doet?” vroeg hij zich af. “Dat vind ik niet. Het heeft er veel mee te maken dat je soms op verschillende manieren naar een zaak kunt kijken. Daar zit het BW vol mee. En dat wil niet zeggen dat het systeem van het BW fout is, maar het zijn soms wel arbitraire keuzes.”

Herstelgerichte schaderegeling

Toine Raasveld, directeur bij Raasveld Expertise, besprak het vergoeden van schade in natura. ‘De euro als valuta voor menselijk leed?!’ was de titel van zijn presentatie. Deze bestond uit drie blokken, over het fundament van de herstelgerichte schaderegeling, over de opinies van enkele autoriteiten in de letselschaderegeling en over de uitwerking ervan in de praktijk. Raasveld zei in de hulpbehoefte van slachtoffers het fundament van de schadevergoeding in natura te vinden. “Als wij als professionals in het leven van slachtoffers komen, krijgen wij de kans hun behoeften te vervullen. Zij hebben vooral in het begin allerlei vragen die op hen afkomen en daar moeten wij in beginsel iets mee doen. Wie doet de boodschappen, hoe gaat het met de kinderen, wie brengt ze naar school, wie doet het huishouden, welke hulpmiddelen zijn er nodig en waar zijn die te koop, hoe kan het vervoer worden geregeld, hoe gaat het verder met de studie of het werk. Wij kijken dus primair naar de hulpbehoefte van mensen en doen daar wat mee, om zo hun leven weer in evenwicht te krijgen. Het gaat erom dat zij uiteindelijk zonder ons met hun leven kunnen doorgaan. Wij moeten daarom de verantwoordelijkheid bij de betrokkenen zelf laten en dan weer uit hun leven verdwijnen. Dat vraagt van ons dat wij mensen weer in hun eigen kracht zetten en hun autonomie herstellen.”

De juiste weg

Toine Raasveld citeerde vier hoogleraren in het aansprakelijkheidsrecht – Akkermans, Lindenbergh, Hartlief en Van Dijck – en oud-directeur Lauria van De Letselschade Raad, die zich allen positief over herstelgerichte dienstverlening hebben uitgelaten. “Als we kijken naar de filosofie als basis en waar de markt zich naartoe beweegt en wat erover wordt gezegd”, aldus Raasveld, “dan moeten wij zo vroeg mogelijk in kaart brengen op welke hulp het slachtoffer zit te wachten. Misschien vraagt dat nieuwe initiatieven en werkwijzen van ons. In dat geval moeten we daar met elkaar het gesprek over voeren.” Toine Raasveld illustreerde een en ander aan de hand van twee casussen, met bijna identieke uitgangspunten, maar met grote verschillen in het resultaat door sterk afwijkende schaderegelingstrajecten. Ook behandelde hij een casus waarin door een onconventionele aanpak bij een gelijkblijvende schadelast een veel beter resultaat werd geboekt voor wat betreft doorlooptijd en klanttevredenheid. “Een herstelgerichte schaderegeling, is dat een evolutie of een revolutie?” zo sloot Raasveld af. “Met deze vraag haak ik graag aan bij het thema van de PIV-Jaarconferentie in maart. Ik denk dat we eerder met een evolutie hebben te maken. De trend is er al langer, de aanpak wordt steeds gemakkelijker, maar we moeten nu wel doorzetten. Er zijn misschien nog veel vragen die moeten worden beantwoord en waarover moet worden gediscussieerd, en dat moeten we dan ook doen, maar langzaamaan breidt de olievlek zich uit en gaan we een weg op die naar mijn mening de juiste is.”

De kracht van aandacht

Het 29e LSA Symposion werd afgesloten met het inspirerende verhaal van Jaap Bressers, die tijdens een vakantie in Portugal in zee dook, op de bodem terechtkwam, zijn nek brak en grotendeels verlamd aldaar in het ziekenhuis belandde. Zijn verhaal ging over de kracht van aandacht. “Het zit vaak in kleine dingen”, vertelde hij, “meestal vele malen kleiner dan alle zaken die hier vandaag zijn behandeld.” In het ziekenhuis kreeg hij aanvankelijk weinig aandacht, maar de verpleegkundige Carlos maakte uiteindelijk het verschil, door zijn collega’s te instrueren af en toe naar Jaap toe te gaan en even een hand op zijn schouder te leggen. “Dat was alles wat er nodig was, even een hand op mijn schouder, op een plek waar ik dat nog kon voelen.” Carlos veranderde zijn leven, aldus Bressers, en later is hij daarover gaan nadenken, dat zoiets kleins zoveel betekenis kan hebben. “Het voordeel daarvan is, dat we dat allemaal kunnen, ieder op zijn eigen manier, zo het verschil maken”, gaf hij zijn gehoor als boodschap mee. Toen Jaap Bressers een boek had geschreven, belde hij Carlos op om hem voor de presentatie ervan uit te nodigen. Die kwam, hield een toespraak en werd uiteindelijk als een broer voor Jaap. “Ik zal nooit vergeten wat hij op het vliegveld bij het afscheid tegen mij zei: je zegt wel steeds dat ik jouw leven heb veranderd, maar jij hebt mijn leven ook veranderd. Kortom, als je iets kleins doet voor een ander, vanuit je eigen werk of je eigen passie, komt dat altijd een keer terug.”

Foto’s: Jeannine Govaers