Lustrumsymposion van de LSA

De toekomst van de letselschadepraktijk: het verzilveren van kansen en mogelijkheden
Lustrumsymposion van de LSA
PvS

De toekomst van de letselschadepraktijk, het verzilveren van kansen en mogelijkheden, was het thema van het vijfentwintigste symposion van de LSA, de vereniging van letselschadeadvocaten. Tijdens dit bijzondere
lustrumsymposion, op vrijdag 31 januari 2014 in het Radisson Blu Astrid Hotel in Antwerpen, ging het om nieuwe en nog te verwachten ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht, het schadevergoedingsrecht, het verzekeringsrecht en de geschilbeslechting. Bijna 400 geïnteresseerden beleefden een boeiende dag, met presentaties van vier hoogleraren en twee advocaten, onder leiding van dagvoorzitter prof. dr. Michael Faure – hoogleraar Vergelijkend en internationaal milieurecht aan de Universiteit van Maastricht en tevens hoogleraar Private Law and Economics aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam.

Mr. Joost Wildeboer – advocaat bij Wildeboer AVS Advocaten en voorzitter van de LSA – leidde het thema van het symposion in, te weten de personenschaderegeling in de komende vijfentwintig jaar, bezien vanuit juridisch perspectief. “Er gaat in al die jaren vast veel veranderen”, zei hij, “zoals ook in de afgelopen vijfentwintig jaar veel is veranderd.” Hij gaf aan zich niet te willen uitlaten over het recht in de komende vijfentwintig jaar, maar wel iets over de letselschadeadvocatuur in het algemeen te willen zeggen. “Wij advocaten zijn niet immuun voor verandering.
De meest prangende vraag is dan: bestaat de letselschade­advocatuur zoals we die nu kennen over vijfentwintig jaar nog wel. Wie weet heeft het poldermodel onder invloed van de GBL en politieke afkeer van advocaten straks zo toegeslagen, dat alle letselschadezaken per formulier worden afgewikkeld, namens slachtoffers vooral door rechtsbijstandverzekeraars, die een steeds groter deel van de markt hebben gekregen, met één medisch adviseur en met verplichte mediation in plaats van een deelgeschil. Op de achtergrond staat misschien een genormeerde beloning voor belangenbehartigers die zo laag is, dat ook om die reden topsport binnen ons rechtsgebied niet meer wordt bedreven. Het zou niet alleen de doodsteek voor de gespecialiseerde letselschadeadvocatuur zijn, maar ook het einde van de LSA.”

Verdieping van kwaliteit
“Maar nog erger dan dat”, vervolgde Wildeboer, “zou het een ontwikkeling zeer ten nadele van slachtoffers zijn.
Zij hebben immers behoefte aan juridisch hoogwaardige, ambitieuze, onafhankelijke en partijdige belangenbehartigers. Wat propageren De Letselschade Raad, Slachtofferhulp Nederland, de Consumentenbond en de politiek in de komende jaren? Zij dragen uit het belang van het slachtoffer centraal te stellen, maar de letselschadeadvocatuur, zelfs de gespecialiseerde, staat bij hen ogenschijnlijk niet hoog in het aanzien. Dat komt vooral door de GBL. Daar doen wij
advocaten slechts in de geest aan mee, niet naar de letter.
Maar ook al is de GBL niet onaardig, letterlijke navolging daarvan kan in een werkelijke en oprechte belangenafweging bij de keuze voor belangenbehartiging niet doorslaggevend zijn. Want dan wordt het slachtoffer tekortgedaan. Mijn voorspelling voor de komende vijfentwintig jaar is, dat deze gedachte weer breder terrein zal winnen. Inhoudelijk is dat onvermijdelijk, zolang de kwaliteit van de advocatuur op niveau blijft. De LSA zal de komende jaren streven naar
een verdere verdieping van die kwaliteit. Dit gaat dus goed aflopen. Ik hoop slechts dat het snel gaat, in het belang
van het slachtoffer.”

Verzilveren van letselschade
Prof. mr. Siewert Lindenberg – hoogleraar Privaatrecht aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam – besprak het verzilveren van letselschade, in het verleden, het heden en de toekomst, en de visies van slachtoffers daarop. Hij begon met een opsomming van een aantal mooie rechtsontwikkelingen in de afgelopen vijfentwintig jaar en zelfs nog daarvoor. Hij noemde onder meer de ruime toerekening, de regresnemersthematiek, de omkering van de bewijslast, de verzwaarde stelplicht, de proportionele aansprakelijkheid, wrongful birth en wrongful life en de behoorlijke verzekeringsplicht van de werkgever. Met nadruk memoreerde Lindenbergh de hoogte van het smartengeld in 1989, het oprichtingsjaar van de LSA, toen de president van rechtbank Amsterdam in kort geding een smartengeld van 300.000 gulden toewees, het hoogste smartengeld in die tijd. Met een toewijzing van 150.000 euro in 2011 zitten we nog steeds op dat niveau “en dat roept wel de vraag op voor wie het beste wordt gezorgd”, aldus Lindenbergh.
“Je zou kunnen zeggen: het letselschaderecht is er voor u. Maar je zou misschien ook kunnen denken dat het er
voor anderen is.”

‘Leading cases’
In zijn presentatie besprak Lindenbergh zijn interviewbundel Van smart naar geld, waarvoor hij tien slachtoffers over hun ervaringen met hun schadevergoedingsprocedure tot en met de Hoge Raad heeft geïnterviewd. Het zijn voor juristen bekende zaken, zogenoemde ‘leading cases’, omdat de Hoge Raad in deze zaken uitspraken heeft gedaan die het recht verder hebben gebracht, doorgaans ten gunste van slachtoffers. In zijn presentatie besprak hij de interviews met Tehila Koblenz (een tramongeval in Amsterdam1); Menno de Kuijer (een taxiongeluk in Afrika2); en Ben Kooiker (aangereden op een overweg3), om daarna de overeenkomsten en verschillen toe te lichten. De overeenkomsten waren snel verteld: ze hadden alle drie ernstig letsel opgelopen, tot de Hoge Raad geprocedeerd, daarna nog een afwikkelingstraject gehad en uiteindelijk een vergoeding ontvangen. Van de verschillen besprak Lindenbergh er enkele. Hij zei onder meer: “In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst. Dat is helemaal waar, maar in de letselschaderegeling is dat anders. Als we naar de situatie zonder ongeval kijken, dan was die voor Menno de Kuijer met een arbeidsverleden als piloot heel anders dan de situatie van Tehila Koblenz, die wel in hoge mate intelligent was, maar nog geen arbeidsverleden had. Voor haar was de schade veel moeilijker te berekenen dan voor De Kuijer. In het verleden behaalde resultaten hebben dus wel degelijk betekenis in het letselschaderecht. Daarnaast blijkt uit alle gesprekken dat een goed netwerk heel belangrijk is om überhaupt ergens te komen. Verder zijn er natuurlijk verschillen in karakter en ook dat maakt veel uit. En niet in de laatste plaats moeten we constateren dat je in het aansprakelijkheidsrecht een flinke portie geluk moet hebben om eruit te komen. En dat geeft natuurlijk te denken!”

Spraakmakend
Prof. mr. Ton Hartlief – hoogleraar Privaatrecht aan de Universiteit van Maastricht – ging tijdens het symposion na of het aansprakelijkheidsrecht nog wel toekomst heeft. Na een korte terugblik op enkele spraakmakende arresten uit het verleden vroeg hij zich af of er ten aanzien van het aansprakelijkheidsrecht wel enige vooruitgang was geboekt. “Wat bepaalt straks de geschiedenis?” zei hij. “Zullen we het in 2039 nog over de GBL hebben? Over de deelgeschillen­regeling? Over de onderzoeken aan de Vrije Universiteit naar wat slachtoffers beweegt? De juweeltjes van arresten? Er zijn wat dat betreft hoogtepunten genoeg: IZA/Vrerink in 1993; DES in 199;, Johanna Kruidhof in 1999; Verjaring en art. 6:2 lid 2 in 200;, Wrongful life in 2006; Maasman en Kooiker in 2009; Nefalit/Karamus in 2011; en Dijkdoorbraak Wilnis in 2012. Maar we moeten ook vaststellen dat het niet allemaal goud is wat er blinkt. De rechtsontwikkeling kent hoofdpijndossiers. Ik noem smartengeld (stilstand is achteruitgang), de beperkte kring van gerechtigden (wie pakt het op?), pyrrusoverwinningen (als van Kooiker), de 611-verzekeringsplicht (is een doos van Pandora gebleken) en zo blijven we maar doorgaan – misschien moet ik zelfs zeggen: doormodderen.”

Drie scenario’s
Het aansprakelijkheidsrecht kan het eigenlijk nooit goed doen, aldus Hartlief. Hij besprak tal van aandachts- en verbeterpunten, bijvoorbeeld ten aanzien van medische aansprakelijkheid, rechtspositionele duidelijkheid en de impact van het aansprakelijkheidsrecht op het ‘emotionele front’. Bij wijze van afsluiting keek Hartlief in de spreekwoordelijke glazen bol en presenteerde hij zijn gehoor drie scenario’s. Het eerste kwam neer op minder aansprakelijkheidsrecht, door specifieke arrangementen voor bepaalde sectoren eruit te lichten, zoals in België of Frankrijk is gebeurd ten aanzien van verkeersongevallen, arbeids­ongevallen en medische ongevallen. Het tweede scenario betekende voortgaan op dezelfde weg, inclusief de passiviteit van de wetgever en de grilligheid van de Hoge Raad, waarbij alleen nieuwe dossiers een ‘boost’ kunnen geven en in het veld ruimte voor creativiteit bestaat. Het derde scenario hield juist in dat er meer met het aansprakelijkheidsrecht zou worden gedaan, door het te benutten om mensen in de juiste richting te bewegen. Dat zou dan kunnen dankzij katalysatoren in de vorm van ‘Amerikaanse’ elementen en dankzij regels na incidenten en zorgplichten die een voedingsbodem voor nieuwe claims kunnen zijn. “Is er toekomst voor het aansprakelijkheidsrecht?” aldus Hartlief “Wat mij betreft ligt de toekomst juist in handen van het aansprakelijkheidsrecht!”

Claims made-verzekering
De rol van het slachtoffer bij het verkrijgen van dekking onder de aansprakelijkheidsverzekering van de schadeveroorzaker, was het thema van de presentatie door mr. Frank Stadermann – advocaat en partner bij Stadermann Luiten Advocaten in Rotterdam. Zijn uitgangspunt bij de uitwerking van dit thema was de aanname dat de aansprakelijke partij aan de benadeelde vertelt, zo nodig onder druk van kort geding, waar die aansprakelijke partij tegen aansprakelijkheid verzekerd is. In zijn uitwerking noemde Stadermann drie verzekeringsrechtelijke fenomenen die in dit verband van belang zijn, te weten de meldingsplicht ex art. 7:941 BW, de directe actie van art. 7:954 BW en de claims made-verzekering. De meldingsplicht houdt in dat de verzekerde, nadat een verzekerd risico zich heeft verwezenlijkt, verplicht is om de schade zo spoedig mogelijk aan zijn aansprakelijkheidsverzekeraar te melden. Doet hij dat niet, dan vervalt de dekking. (Of een verzekeraar om die reden daadwerkelijk dekking kan weigeren, hangt nog van allerlei factoren af, maar Stadermann nam als uitgangspunt dat de verzekeraar dat kan doen.) De directe actie houdt in dat een benadeelde de mogelijkheid heeft om rechtstreeks naar de aansprakelijkheidsverzekeraar van
de veroorzaker te stappen, maar dit kan hij pas doen nadat die de claim bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar heeft gemeld. De melding door de veroorzaker is een voorwaarde voor het bestaan van de directe actie. De claims made-verzekering, het derde fenomeen in de presentatie van Stadermann, komt vooral voor bij de aansprakelijkheidsverzekering voor ondernemingen. Het claims made-karakter daarvan houdt in dat voor dekking onder de polis nodig is dat de aanspraak van de benadeelde op de veroorzaker  (de claim)  wordt gemaakt (made) tijdens de looptijd van de verzekering. Dit type verzekering werd aan het einde van de jaren negentig ingevoerd om te
voorkomen dat verzekeraars, nadat ze een nieuwe polis hadden afgesloten, met long tail-schades zouden worden geconfronteerd (bijvoorbeeld asbestschades). Bij zo’n verzekering is een prior knowledge-uitsluiting opgenomen, waarmee aansprakelijkheid die verband houdt met omstandigheden die van voor de looptijd van de verzekering dateren, van dekking uitgesloten is.

Twee stellingen
Met al deze ingrediënten, dus de meldingsplicht, de direc­te actie, de claims made-verzekering en de prior knowledge-uitsluiting, ensceneerde Stadermann twee casussen, met daarbij telkens de vraag of een verzekering al dan niet in het specifieke geval dekking bood. Op basis hiervan kwam hij tot twee stellingen. De eerste luidde dat slachtoffers het recht moeten krijgen om zelf de schade te melden bij de aansprakelijkheidsverzekeraar van de dader. De voorwaarde dat een slachtoffer pas naar die aansprakelijkheidsverzekeraar kan stappen nadat de veroorzaker de claim heeft gemeld, moet dus volgens Stadermann komen te vervallen. Zijn tweede stelling luidde dat er een regeling moet komen, door de wetgever of door de verzekeringsbranche, om te voorkomen dat bij het oversluiten van een aansprakelijkheidsverzekering op basis van claims made, gaten in de dekking kunnen ontstaan bij schades die niet
typische long tail-schades zijn.

Kwaliteit en innovatie
Prof. mr. Dineke de Groot – raadsheer bij de Hoge Raad en bijzonder hoogleraar Rechtspraak en conflictoplossing aan de Vrije Universiteit in Amsterdam – besteedde in haar presentatie aandacht aan het procesrecht. Zij constateerde dat in de loop van de jaren de behoeften en belangen van procespartijen, naast rechten en plichten, steeds meer aandacht hebben gekregen. In de context van dergelijke veranderingen stond zij stil bij het procesrecht en de letselschadepraktijk. Zij gaf een korte terugblik en vervolgens uitvoeriger een toekomstperspectief, waarbij zij inging op de veranderingen in de civiele procedure in het kader van het project Kwaliteit en Innovatie (KEI), “de steen in de vijver”, aldus De Groot. KEI is een gezamenlijk project van het ministerie van Veiligheid en Justitie en de Rechtspraak. Dineke de Groot besprak in het licht van dit project vooral de mondelinge behandeling in letselschadezaken. Zij zei: “Een mondelinge behandeling komt tegemoet aan de wens van menige procespartij om zelf waar te nemen hoe de zaak door de rechter wordt behandeld. De mondelinge behandeling biedt directe interactie tussen partijen, advocaten en de rechter. In de afgelopen decennia is het inzicht gegroeid dat een mondelinge behandeling een geschikt moment is om een geschil over rechten en plichten te bespreken tegen de achtergrond van de wederzijdse belangen, met aandacht voor zowel juridische als eventuele andere behoeften van partijen. Het KEI-wetsvoorstel zal naar verwachting deze praktijk bestempelen als goede praktijk en bestendigen.”

Combinaties
De primaire doelen van het project KEI zijn dat de civiele procedure helemaal digitaal wordt, sneller wordt afgewikkeld, eenvoudiger wordt en dat de in de praktijk gegroeide regiefunctie van de rechter verder wordt verduidelijkt en versterkt. Om digitaal procederen mogelijk te maken, is inmiddels wetgeving in de maak, ook voor hoger beroep en voor digitaal procederen in cassatie. Dineke de Groot: “Het is voor de letselschadepraktijk een interessante vraag of de combinatiemogelijkheden van vordering en verzoek in het uiteindelijke wetsvoorstel zullen worden opgenomen en zo ja, wat dat in de praktijk gaat betekenen. De bedoeling van de combinatiemogelijkheid is, dat alle juridische aspecten van hetzelfde probleem zo veel mogelijk tegelijk onder ogen kunnen worden gezien. Vanuit een oogpunt dat geschilbeslechting een vorm van conflictoplossing is, is de combinatiemogelijkheid een logische stap.” Over de invulling daarvan zei De Groot: “Het combineren van een voorlopig getuigenverhoor met een bodemprocedure zou misschien een goed gebruik ervan kunnen zijn. Lastiger wordt het om te bedenken of een deelgeschil kan worden gecombineerd met een tegenvordering die de bodemprocedure inleidt. Ook voor het komende procesrecht zal in ieder geval gelden dat het ‘lawful en respectvol’ kan worden gebruikt, en ‘lawful but awful’. Het toekomstperspectief van de afhandeling van letselschade met behulp van het procesrecht zal naar verwachting in belangrijke mate afhankelijk blijven van de wijze waarop het procesrecht wordt gebruikt.”

Ontwikkeling van mediation
De laatste presentatie werd verzorgd door prof. mr. Lodewijk Smeehuijzen – hoogleraar Privaatrecht aan de Vrije Universiteit van Amsterdam. Hij besprak alternatieve vormen van geschilbeslechting en dan vooral mediation. Zijn stelling was dat overheidsrechtspraak en alternatieve geschilbeslechting naar elkaar toe groeien, gezien bijvoorbeeld de werkwijze van de Haagse letselschadekamer, de deelgeschilprocedure en de aanbevelingen in de Innovatieagenda rechtsbestel, maar dat er altijd wel een institutioneel verschil tussen de twee zal en moet blijven bestaan. Smeehuijzen ging in op de aan mediation toegeschreven voordelen, die met name in letselschadezaken spelen, en de bezwaren tegen de rechtsprocedure die daar tegenover staan, zoals secundaire victimisatie. “Er zijn serieuze aanwijzingen dat een harde letselschadestrijd mensen zieker maakt”, zei hij, “terwijl het doel van ons schadevergoedingsrecht juist is mensen terug te brengen in de positie waar zij in zaten! De procedure is bovendien niet alleen erg bezwarend, maar geeft slachtoffers in veel opzichten ook nog eens niet wat ze willen. Dat mediation hier bij uitstek zou kunnen werken, wordt dan ook door het veld gedeeld.” Toch toonde Smeehuijzen zich niet bijzonder optimistisch over de toekomst van mediation in de letselschaderegeling. Hij wees erop dat mediation in het algemeen  in slechts 2,7 procent van de geschillen waarin een vorm van overeenstemming is bereikt, voor de oplossing heeft gezorgd. Het aandeel van mediation is in het algemeen zelfs sinds 1998 licht gedaald. Een en ander wordt onder meer verklaard door aan te voeren dat de toepassing van mediation door andere aanbieders op de markt van geschiloplossing wordt tegengehouden, zoals advocaten die geen belang denken te hebben bij doorverwijzing of er teveel nadelen in menen te zien.

Volgende ontwikkelingsfase
Volgens Smeehuijzen is het tijd voor een volgende ontwikkelingsfase van mediation. Die zou in de eerste plaats door de wetenschap kunnen worden geïnitieerd. “Er zou wat dat betreft voor de volwassenwording van het wetenschappelijke debat over mediation breder met een onwelwillende blik naar het terrein moeten worden gekeken”, stelde hij. In de tweede plaats kan de wetgever voor de volgende fase zorgen. Smeehuijzen besprak in dit verband het wetsvoorstel van Tweede Kamerlid Ard van der Steur (VVD). Hierin wordt onder meer voorgesteld van mediator een beschermd beroep te maken, met een openbare registratie. Ook zijn opleidings­eisen in het wetsvoorstel opgenomen, evenals een wettelijke verankering van mediationovereenkomsten. Ook de praktijk kan mediation in een volgende ontwikkelingsfase brengen, door de keuze van deze conflictoplossingsmethode meer dan tot nu toe het geval is te rationaliseren, en evenzo kan de maatschappij dat, als van advocaten een bredere benadering wordt verlangd dan de strikt juridische.
Tot slot mag vanuit het onderwijs het een en ander worden verwacht, door zowel initieel als in postacademisch onderwijs minder primaat voor de procedure bij de overheidsrechter en meer aandacht aan alternatieve geschilbeslechting te geven.

Het LSA-symposium werd met een debat aan de hand van stellingen afgesloten. Vanzelfsprekend kregen de
aanwezigen een uitstekende lunch voorgezet en was er na afloop alle gelegenheid om tijdens een feestelijke borrel met elkaar van gedachte te wisselen. Men was het erover eens dat de toekomst voorspellen onzeker blijft, maar dat met verstand en inzicht vooruitkijken heel boeiend is.

  
1 
HR 8 september 2005, NJ 2005, 286, Gemeente Amsterdam/Koblenz).
2  HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328, (KLM/De Kuijer).

3          HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal).