No cure no pay…méér dan een experiment (waard)?

No cure no pay…
méér dan een experiment (waard)? – Twijfels bij een experiment …

Mevrouw mr. N.M. Jansen – Marree en Dijxhoorn Advocaten

De afgelopen jaren is er veel gezegd en gezwegen over het zogenaamde no cure no pay beginsel; bejubeld en verguisd. In Het Parool van zaterdag 22 mei 2010 voorspelde wijlen mr. G. (Gerrit) Engelgeer: Binnen een of twee kabinetsperiodes is no cure no pay ook in Nederland geaccepteerd, maar ik zal er niet meer voor strijden. Een voorspelling of misschien toch eerder een veronderstelling die ruim drie en een half jaar na zijn overlijden bewaarheid lijkt te worden.

De discussie deed al meer dan elf jaar geleden zijn entree. Ik herinner u aan het artikel “No cure no pay, to fee or not to fee” van mr. F.Th. (Theo) Kremer¹ en volsta met een verwijzing naar dit artikel vol bronvermeldingen. De behoefte aan no cure no pay, of misschien juist het gebrek daaraan, is niet alleen in de letselschadepraktijk, maar ook in de politiek en bij diverse belangenverenigingen lang en uitvoerig besproken.

Stelde de commissie Van Wijmen² in 2006 nog dat de belangen van rechtzoekenden en van de rechtsbedeling niet met no cure no pay gediend zouden zijn, toch hield zij een deur op een kier voor een experiment bij letselschade. Rechtzoekenden op dit gebied zouden geen goede toegang hebben vanwege de hoge financiële drempels.
De ANWB voegde daar op 24 mei 2007 op haar eigen website een artikel aan toe dat geheel tegenovergesteld is: advocaten zouden juist niet volgens het principe van no cure no pay moeten gaan werken, want – zoals de titel van dat artikel kopte – no cure no pay is nadelig voor slachtoffers. Als belangrijkste reden gaf zij daarvoor: Het slachtoffer zal dan niet meer volledig worden gecompenseerd voor belangrijke zaken als inkomensverlies, extra kosten en smartengeld. De organisatie vreesde dat advocaten alleen de kansrijke zaken met een groot financieel belang zullen aannemen; oftewel cherry picking. Het is mij niet bekend of de ANWB nog steeds met dezelfde scepsis tegen no cure no pay aankijkt.
Op dit moment – eind september 2013 – staat het een advocaat niet vrij overeen te komen, dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg een honorarium in rekening wordt gebracht. Ook mag een advocaat niet overeenkomen, dat het honorarium een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand bereikte resultaat. De gedragsregels van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) verbieden hem dat. Dit wordt het verbod op resultaatgerichte beloning genoemd.

Al langere tijd wordt onder advocaten de wens gehoord te experimenteren met een resultaatgerelateerde vorm van beloning. Aan die wens ligt ten grondslag dat in het bijzonder op het gebied van letsel- en overlijdensschade voor een deel van de rechtzoekende de toegang tot het recht met deze honoreringsmethode kan worden vergroot doordat hiermee soms hogere financiële drempels kunnen worden weggenomen. Te denken valt dan niet alleen aan de kosten van de advocaat, maar ook aan de kosten van deskundigen, het griffierecht, de mogelijke veroordeling in de proceskosten en dergelijke.

Politiek Den Haag heeft eindelijk besloten. “Na ministeriële heroverweging en parlementaire behandeling van de ruimte en wenselijkheid om tot een experiment te komen waarbij advocaten hun dienstverlening mogen overeenkomen op basis van resultaatgerichte beloning, heeft de minister van justitie de algemeen deken van de NOvA in maart 2010 uitgenodigd om een voorstel te doen voor een kansrijk experiment dat resultaatgerichte beloning voor de advocatuur mogelijk maakt.” Aldus de Nota van Toelichting op de wijzigingsverordening van de verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel resultaatgerelateerde beloning).
Blijkens deze wijzigingsverordening, zoals gepubliceerd in de Staatcourant van 25 juli 2013 (nr. 20779), wordt het per 1 januari 2014 bij wijze van experiment voor advocaten mogelijk no cure no pay-afspraken te maken in letsel- en overlijdensschadezaken. Het gaat nadrukkelijk om een experiment van vijf jaar, waarbij evaluatie na twee jaar plaatsvindt. Een tweede evaluatie vindt in het vijfde jaar plaats, waarna zal worden beslist of zal worden doorgegaan en zo ja met welke aanpassingen en/of eventuele uitbreidingen.

Wat houdt het experiment in?
Het verbod op resultaatgerichte beloning wordt per 1 januari 2014 tijdelijk opgeheven. En wel voor zaken waarin niet valt te verwachten dat de vordering zonder meer zal worden toegewezen of aansprakelijkheid niet aanstonds is erkend of redelijkerwijs vaststaat. Het verbod wordt ook opgeheven voor zaken waarin problemen van enige importantie in de sfeer van schade of causaliteit voorzienbaar zijn.
De advocaat mag dan – maar moet dat natuurlijk niet – met zijn cliënt overeenkomen dat bij het uitblijven van het afgesproken financiële resultaat zijn honorarium niet in rekening gebracht zal worden. Dat is dus strikt no cure no pay. Wordt het overeengekomen resultaat wel behaald, dan mag de advocaat het eveneens vooraf overeengekomen uurtarief verhogen met een zogenaamde succesfee. Die fee mag dan maximaal een verhoging met 100% zijn. Voor de declaratie vormen de daadwerkelijk aan de zaak bestede uren de grondslag. Er is dus eigenlijk sprake van no win no fee.
Het honorarium van de advocaat, inclusief algemene kantoorkosten en BTW, mag overigens maximaal 25% van het resultaat bedragen.
De specifieke kosten die moeten worden gemaakt ten behoeve van de zaak, denk aan kosten voor het opvragen van medische informatie, van de medisch adviseur, van deskundigen en dergelijke blijven in beginsel voor rekening van de cliënt. Als alternatief mag worden afgesproken dat de advocaat ook die kosten voor zijn rekening neemt. In dat geval mag het uurtarief bij winst worden verhoogd met ten hoogste 150% en geldt voor de declaratie, eveneens inclusief kantoorkosten en BTW, een maximum van 35% van de toegewezen vordering. Blijft een positief resultaat uit, dan blijven die kosten uiteraard wel voor rekening van de advocaat.

Aan deelname aan het experiment zijn geen formele vereisten verbonden, anders dan dat de advocaat over voldoende deskundigheid en ervaring moet beschikking op het gebied van letsel- en overlijdensschade. Het experiment is dus niet voorbehouden aan LSA-advocaten. Wil een advocaat deelnemen, dan meldt hij dat aan zijn Raad van Toezicht en wel voordat hij de eerste no cure no pay afspraak maakt. Zo kan de raad in het kader van het algemene toezicht op de praktijkuitoefening van de advocaat gericht vragen naar de overeenkomsten op basis van resultaatgerichte beloning. Na aanmelding ontvangt de advocaat van de Raad van Toezicht een formulier waarop hij een aantal statistische basisgegevens moet noteren. Dit formulier moet hij na elk kalenderjaar binnen twee maanden weer bij de raad inleveren.
Overigens stelt de verordening wel nadrukkelijke eisen aan de schriftelijke opdrachtbevestiging door de advocaat. Deze bevestiging moet in voor de rechtzoekende duidelijke taal inzicht geven in de redelijke verwachting van de advocaat ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden en de te maken (buiten)gerechtelijke kosten. Ook moet de bevestiging een feiten en omstandigheden gebaseerd, gemotiveerd advies over de keuze van de wijze van honorering bevatten. Daarbij moet voorts worden vermeld een inschatting van het risico en het minimaal door de advocaat te behalen resultaat op basis waarvan zal worden gehonoreerd. Of beter gezegd: gedeclareerd. Duidelijk moet ook blijken of de specifieke kosten voor risico van de rechtzoekende zijn of juist voor risico van de advocaat. De bevestiging moet ook verwijzen naar een regeling in geval de advocaat de rechtsbijstand tussentijd beëindigt op grond van gewichtige redenen.
Voorts dient in de bevestiging van de opdracht te worden vastgelegd dat de advocaat slechts met voorafgaande schriftelijke aanvaarding van de cliënt/rechtzoekende een schikkingsovereenkomst met de wederpartij kan sluiten of een gerechtelijke procedure aanhangig kan maken of juist beëindigen.

Heeft het experiment wel een (afgebakende) doelgroep?
Want hebben vele rechtzoekenden niet een rechtsbijstandsverzekering, of komen zij in aanmerking voor een toevoeging? Wie vallen er tussen wal en schip en komen in aanmerking voor het experiment? Zijn dat dan de rechtzoekenden die geen financier, verzekeraar dan wel overheid, achter zich hebben staan en hun eigen middelen (die zij al dan niet hebben en al dan niet kunnen of willen gebruiken) moeten aanspreken?
Volgens de nota van toelichting op de wijzigingsverordening is het nadrukkelijke uitgangspunt voor het experiment
het bieden van een grotere toegang tot het recht voor een specifiek segment van rechtzoekenden. Het betreft de groep die niet valt onder de reikwijdte van de Wet op de rechtsbijstand en in beginsel dus niet in aanmerking komt voor gesubsidieerde rechtsbijstand, maar desalniettemin onvoldoende draagkrachtig is om zelf de kosten te dragen voor juridische bijstand.

Besloten is het experiment te richten op (maar niet te beperken tot) rechtzoekenden, die de kosten verbonden aan de gewenste rechtsbijstand redelijkerwijs niet kunnen betalen. Daaronder worden mede begrepen personen voor wie het dragen van een financieel procesrisico onredelijk bezwarend is. Rechtzoekenden met een inkomen en vermogen dat valt onder de grenzen van de Wet op de rechtsbijstand zouden wat betreft het honorarium van hun advocaat in beginsel niet gebaat zijn bij het experiment. Ware het niet dat ook voor deze groep de kosten van deskundigen en het proceskostenrisico een belemmering voor de toegang tot het recht kunnen betekenen. Een echte afbakening zie ik niet; het lijkt puur een kwestie van financiële draagkracht (en bereidheid en vermogen om te kunnen investeren in het eigen gelijk) en de overeenkomst die wordt gesloten met de advocaat.

No cure no pay – advocaten versus schaderegelingsbureaus?
Hoe verhoudt zich het experiment met het systeem dat al jaren door schaderegelingsbureaus wordt gehanteerd? Het arrest van het Hof Amsterdam d.d. 28 mei 2013³ is een zeer actueel voorbeeld. Het hof oordeelde dat de tussen een benadeelde met zijn schaderegelingsbureau/belangenbehartiger gemaakte no cure no pay afspraken niet tot de redelijke buitengerechtelijke kosten behoren.
Het hof lijkt aan te geven dat dergelijke afspraken slechts de relatie benadeelde – belangenbehartiger betreffen. De aansprakelijke verzekeraar heeft daarmee niets van doen en is slechts gehouden de redelijke kosten van rechtsbijstand te voldoen. Het aantal door de belangenbehartiger voor de benadeelde gewerkte uren, de aard van de verrichte werkzaamheden en het gehanteerde uurtarief vormen daarbij uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag welke buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand redelijk zijn.

Houdt de uitspraak van het hof stand, en wordt de daarin geformuleerde visie op no cure no pay afspraken tussen benadeelde en zijn belangenbehartiger, niet zijnde advocaat, doorgevoerd naar de toekomstige no cure no pay overeenkomsten tussen advocaat en benadeelde, dan heeft dat tot gevolg dat de benadeelde na het succesvol voeren van een procedure een deel van zijn te ontvangen schadevergoeding moet afstaan aan zijn advocaat. Overigens heb ik begrepen dat cassatie is ingesteld.
Die vergoeding dient dan in mindering te worden gebracht op het bedrag dat de advocaat uit hoofde van de overeenkomst van zijn cliënt ontvangt.
Per saldo komt de benadeelde/cliënt daarmee tekort om zijn schade volledig op te vangen. Dat mag op kleinere schades niet veel lijken, maar denk eens aan schadevergoedingen die in de tonnen lopen. Het financiële gat dat voor benadeelde ontstaat wordt dan ook duidelijker zichtbaar en voelbaar.

Voordeel voor de advocaat is aanwezig; hij krijgt waarschijnlijk meer vergoed dan wanneer hij zuiver op basis van ‘uurtje factuurtje’ zou hebben gedeclareerd en slechts de redelijke buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand vergoed zou krijgen. Ongetwijfeld zal die advocaat bij zijn cliënt hebben bedongen dat deze het eventuele restant van de buitengerechtelijke kosten dat niet door de aansprakelijke verzekeraar worden voldaan alsnog betaalt.

Welk risico loopt de advocaat dan? Zou hij bovendien echt een zaak aannemen waarin hij geen perspectief (uitgedrukt in Euro’s) ziet?
Of zou in de rechtspraak als gevolg van het experiment vanaf januari 2014 de tendens ontstaan dat – juist gelet op het experiment en de mogelijkheden die moeten worden afgetast – de ondoorzichtige en ongedefinieerde bovengrens van de redelijke buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand wordt losgelaten?
Zou daarmee ruimte komen om meer buitengerechtelijke kosten vergoed te krijgen, waardoor benadeelde meer overhoudt om zijn schade mee te compenseren? Keerzijde is dan wel dat onder aan de streep de handling kosten van een letsel/overlijdensschade hoger worden en daarmee ook de totale schadelast. Dat is uiteraard geen wenselijk (neven)effect.

Persoonlijk ben ik nog niet klaar voor no cure no pay. Volledige vergoeding van de schade van de benadeelde inclusief de redelijke buitengerechtelijke kosten staat voor mij nog steeds bovenaan. Daarbij valt uiteraard nog het nodige te discussiëren over het antwoord op de vraag wat in het specifieke geval redelijk is. Anderzijds juich ik het toe dat financiële drempels worden weggenomen of op zijn minst worden verlaagd en benadeelden hun gelijk waar zij recht op menen te hebben kunnen halen. De vraag is en blijft of dit experiment dat recht zal brengen.

Een andere vraag is of met het experiment no cure no pay echt van de grond komt en gewaardeerd wordt. Krijgt het recht van bestaan onder de nu geschetste voorwaarden, al dan niet met enige aanpassing? Krijgt de kwetsbare groep van rechtzoekenden/benadeelden inderdaad de gewenste toegang tot ons rechtssysteem? De glazen bol bestaat slechts in sprookjes en aan voorspellingen waag ik mij niet …
De tijd en daarmee verkregen ervaring zal ons leren …

1 TVP, 2002, afl. 1.
2 Voorzitter mr. P.C.E. van Wijmen van de Commissie Advocatuur heeft op 24 april 2006 het rapport Een maatschappelijke Orde aangeboden aan minister Donner van Justitie. Deze commissie werd door minister Donner van Justitie op 4 mei 2005 ingesteld om advies uit te brengen over de positie die de advocaat in het maatschappelijk bestel en de inrichting van het rechtsbestel hoort in te nemen en welke bestuurlijke en organisatorische structuur daarbij past.

3 Hof Amsterdam 28 mei 2013, zaaknummer 200.0098.263/01, ECLI:NL:GHAMS:2013:1621, Nieuwsbrief Personenschade, juli/augustus 2013; cassatie ingesteld.