De klachtplicht van artikel 6:89 BW en letselschade

De klachtplicht van artikel 6:89 BW en letselschade

Ook bruikbaar voor letselschadepraktijk …

Mevrouw mr. M.S.E. van Beurden – Van Benthem & Keulen advocaten

Wanneer een beroep van de schuldenaar op de klachtplicht van art. 6:89 BW slaagt, vervallen daarmee alle rechten van de schuldeiser ter zake van de gestelde tekortkoming. Gezien dit verstrekkende gevolg kan een beroep op deze klachtplicht zeker interessant zijn wanneer men wordt aangesproken tot het vergoeden van schade. Relevant is dan de vraag aan welke voorwaarden moet zijn voldaan voor een geslaagd beroep. De Hoge Raad heeft in februari 2013 (wederom) een aantal arresten gewezen over deze klachtplicht met betrekking tot beleggingsadviesrelaties. Hierin heeft de Hoge Raad de voorwaarden voor een succesvol beroep op de klachtplicht verder verduidelijkt¹. Over deze arresten is al veel gepubliceerd². In deze bijdrage behandel ik eerst de recent door de Hoge Raad gegeven (nadere) uitleg van art. 6:89 BW om vervolgens te verkennen of en in hoeverre de onderzoeks- en klachtplicht relevant kan zijn in letselschadezaken.

Art. 6:89 BW
De bepaling van art. 6:89 BW houdt in dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat deze bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld³.

Hoge Raad 8 februari 2013
De Hoge Raad heeft in zijn op 8 februari 2013 gewezen arresten de reikwijdte en achtergrond van art. 6:89 BW (nogmaals) aangegeven en hij heeft de voorwaarden voor een geslaagd beroep op de klachtplicht verduidelijkt⁴. Hoewel deze arresten betrekking hebben op de bijzondere zorglicht van de bank jegens cliënten bij een beleggings-adviesrelatie, zien de overwegingen van de Hoge Raad ten aanzien van art. 6:89 BW op de klacht- en onderzoeksplicht in het algemeen. Deze overwegingen zijn derhalve ook relevant voor andere verbintenissen.

Art. 7:23 BW
De Hoge Raad verwijst allereerst naar art. 7:23 BW, dat dezelfde ratio kent als art. 6:89 BW en daarmee van betekenis is voor de uitleg van art. 6:89 BW. Art. 7:23 BW, dat betrekking heeft op de koopovereenkomst, beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen⁵.
De Hoge Raad heeft in eerdere arresten al uiteengezet aan welke voorwaarden moet zijn voldaan voor een geslaagd beroep op art. 7:23 BW⁶.
Zo dient de koper ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten. Het hangt van de aard van de gekochte zaak af wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen. De lengte van deze onderzoekstermijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht hangt af van de ingewikkeldheid van het onderzoek.
Vervolgens dient de koper binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt, of had behoren te ontdekken, dat de
afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de verkoper hiervan in kennis te stellen. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.
Tenslotte is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen⁷.

Art. 6:89 BW
Aan de hand van de bovengenoemde eerdere overwegingen met betrekking tot de onderzoeks- en klachtplicht van art. 7:23 BW overweegt de Hoge Raad dat bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie⁸.
Daarnaast is het van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. Daarbij dient enerzijds rekening te worden gehouden met het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de gestelde tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan. Zo kan de schuldenaar door tijdsverloop zijn benadeeld in zijn bewijspositie of kan hij zijn aangetast in zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. Expliciet voegt de Hoge Raad daaraan toe dat de tijd die is verstreken tussen het tijdstip waarop bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor vormt, maar niet doorslaggevend is. Oftewel, enkel tijdsverloop is naar het oordeel van de Hoge Raad dus niet voldoende om een beroep op de klachtplicht te laten slagen.
Deze bepalingen toegepast op de concrete casus overweegt de Hoge Raad ter bescherming van de (particuliere) cliënt dat deze er in beginsel vanuit mag gaan dat de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd. De cliënt heeft pas dan een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank haar zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en hij aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin tekort kan zijn geschoten. Tegenvallende rendementen of verliezen zijn op zichzelf geen redenen om tot onderzoek over te moeten gaan. De gedachte daarachter is dat de bank wordt gezien als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl het de cliënt doorgaans aan een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreekt. In geval van beleggingsadviesrelaties zal dan ook niet snel een schending van de onderzoeks- en klachtplicht van de cliënt worden aangenomen.

Het beroep op de klachtplicht bij letselschade
Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen⁹. Bij resultaatsverbintenissen ligt deze toepasselijkheid voor de hand. Een eventueel gebrek in de prestatie is in dat geval vaak vrij snel duidelijk. Het ligt dan op de weg van de schuldeiser spoedig na het ontdekken van het gebrek de schuldenaar hiervan in kennis te stellen. Dat art. 6:89 BW ook van toepassing is op inspanningsverbintenissen blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad waarin de verplichtingen van een bank in het kader van de zorgplicht worden gekwalificeerd als verbintenissen waarop de klachtplicht van art. 6:89 BW van toepassing is¹⁰.
Ook de zorgplicht van de werkgever resulteert dan in verbintenissen, jegens de werknemer. Dit werd door de Hoge Raad al eens bevestigd¹¹. In het kader van een gestelde zorgplichtschending kan de werkgever dan ook een beroep op de klachtplicht van art. 6:89 BW doen.
Een recent voorbeeld uit de lagere rechtspraak betreft het vonnis van de Rechtbank Den Haag van 17 april 2013¹². Hierin is door de werkgever een beroep gedaan op de klachtplicht van art. 6:89 BW omdat hij door de werknemer pas 23 maanden nadat een arbeidsongeval plaatsvond aansprakelijk werd gesteld. De kantonrechter heeft het beroep op de klachtplicht gehonoreerd, overwegende dat de werknemer al vrijwel direct na het ongeval bekend was met de klachten en een plausibele verklaring voor het late klagen ontbreekt. Voorts is de werkgever door het lange tijdsverloop in een ernstig nadeliger positie komen te verkeren dan het geval zou zijn geweest als de werknemer korte tijd na het ongeval daarvan melding had gemaakt en kenbaar had gemaakt dat hij de werkgever aansprakelijk achtte voor de nadelige gevolgen daarvan. Door een in de tussentijd uitgevoerde verbouwing in het magazijn was het volgens de werkgever niet meer mogelijk de toedracht van het gestelde ongeval te achterhalen.
De kantonrechter betrekt de overwegingen van de Hoge Raad ten aanzien van art. 6:89 BW in de beoordeling en acht, gezien de uitkomst, doorslaggevend de omstandigheid dat de werkgever concreet nadeel heeft geleden door het late klagen van de werknemer. Een bescherming van de werknemer gezien de aard van de verbintenis, de werknemer is voor de veiligheid van de werkplek voor een groot deel afhankelijk van de werkgever, komt in de uitspraak niet aan de orde¹³.

Een beroep op de klachtplicht lijkt ook gerechtvaardigd in het geval een patiënt niet binnen bekwame tijd klaagt bij zijn hulpverlener over een door hem geconstateerde tekortkoming (een gebrek) in de uitoefening van een geneeskundige behandelingsovereenkomst. In een dergelijke situatie heeft de hulpverlener er veelal belang bij dat de patiënt met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit, eveneens met spoed, aan de hulpverlener meedeelt zodat de hulpverlener in de gelegenheid wordt gesteld het eventuele gebrek te herstellen. Wel zal de hulpverlener, voor het laten slagen van dit beroep, aannemelijk moeten maken dat hij door het late protest nadeel heeft geleden.
Dit blijkt ook uit de uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 maart 2011¹⁴. Hierin was door een tandarts een beroep gedaan op art. 6:89 BW jegens een patiënt die eerst anderhalf jaar na de behandeling had geklaagd. De rechtbank acht onder andere van belang de waarneembaarheid van de afwijking van de prestatie, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de mogelijke behoefte aan voorafgaand deskundig advies. In geval sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst komt naar het oordeel van de rechtbank tevens belangrijk gewicht toe aan de bijzondere aard van die overeenkomst, waarbij de patiënt zich in een afhankelijkheidsrelatie ten opzichte van de medische beroepsbeoefenaar bevindt en belangen van gezondheid betrokken zijn. Met betrekking tot het nadeel dat het gevolg is van het verstrijken van de tijd totdat is geklaagd heeft de tandarts volstaan met de stelling dat hem de mogelijkheid is ontnomen om de op dat moment bestaande situatie van het gebrek te beoordelen en te bezien in hoeverre hij wellicht zelf de gebreken kon herstellen en de algemene stelling dat late klachten meer bewijsmoeilijkheden opleveren. De rechtbank acht dit onvoldoende omdat niet zonder meer een bewijsprobleem door tijdsverloop valt aan te nemen, zeker niet in het geval waar voor de beoordeling van de prestatie van de tandarts relevante gegevens nog beschikbaar zijn. Het beroep op art. 6:89 BW wordt door de rechtbank verworpen.

Interessant is ook de vraag of een succesvol beroep op de klachtplicht kan worden gedaan door een schuldenaar die wordt aangesproken door een schuldeiser in het kader van een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Te denken valt aan een verkeersongeval. De Hoge Raad heeft in zijn recente arresten uitdrukkelijk overwogen dat art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen¹⁵. Ook een uit art. 6:162 BW voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding is een verbintenis. Afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW, waarin art. 6:89 BW is opgenomen, ziet op alle verbintenissen. Hieruit lijkt toch te kunnen worden afgeleid dat de onderzoeks- en klachtplicht ook ziet op een vordering uit onrechtmatige daad¹⁶. Mij zijn geen uitspraken bekend waarin een beroep op de klachtplicht werd gehonoreerd in geval van een (letselschade)vordering gebaseerd op een zuivere onrechtmatige daad. Zolang een schuldeiser, zonder verschoonbare reden, niet binnen bekwame tijd klaagt bij een schuldenaar – in het geval van een zuivere onrechtmatige daad zal dit veelal inhouden dat de schuldeiser aan de schuldenaar niet binnen bekwame tijd ‘kenbaar maakt’ dat hij aanspraak maakt op een vergoeding tot schade – en de schuldenaar concreet nadeel lijdt door het late klagen, lijkt een beroep op art. 6:89 BW mogelijk en zeker verdedigbaar.

Dient een werknemer of een patiënt in geval van letselschade, net als de cliënt van een bank in een beleggings-adviesrelatie, beschermd te worden jegens de vaak professionele en bij uitstek deskundige werkgever of medisch beroepsbeoefenaar? Dat is nog maar de vraag. Letselschade is vaak vrij eenvoudig herleidbaar tot een oorzaak. Een (lange) onderzoekstermijn is dan niet aan de orde en van de benadeelde mag worden verwacht binnen bekwame tijd te klagen bij de partij die naar zijn oordeel aansprakelijk is voor de schade. Mogelijk speelt wel de afhankelijkheidsrelatie waarin de werknemer of patiënt zich jegens de werkgever en arts bevindt een rol in de beoordeling of is ‘binnen bekwame tijd’ geprotesteerd. Voorts dient de aangesproken partij gemotiveerd aan te kunnen tonen dat en waarom hij door een (te) laat protest is benadeeld. Met andere woorden: slechts het laat klagen, ondanks dat het letsel al lange(re) tijd bekend is bij de benadeelde, zal niet leiden tot een succesvol beroep op de klachtplicht zolang de (mogelijk) aansprakelijke partij door de verstreken tijd niet in zijn belangen is geschaad.

Bewijslastverdeling
De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 23 november 2007 al uitgelaten over de bewijslastverdeling bij de klachtplicht¹⁷. Deze stelplicht en de bewijslast rust op de schuldeiser. Hoewel in de literatuur de nodige kritiek op dit uitgangspunt is gegeven, herhaalt de Hoge Raad in één van zijn op 8 februari 2013 gewezen arresten deze regel en hij licht deze nader toe¹⁸. De stelplicht en bewijslast komen pas aan de orde indien de schuldenaar het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kan art. 6:89 niet worden toegepast. Derhalve is geen ruimte voor ambtshalve toepassing van dit artikel door de rechter. Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig is geweest hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval.
Het is dus aan de schuldenaar om zich expliciet op art. 6:89 BW te beroepen teneinde de klachtplicht onderwerp van het debat te maken. Wel zal de schuldenaar er goed aan doen meer te stellen dan enkel dat niet tijdig is geklaagd. Aan de hand van de overige omstandigheden van het geval zal het beroep immers getoetst moeten worden. Nu de schuldeiser gebaat zal zijn bij andere omstandigheden van het geval dan de schuldenaar, ligt het op de weg van de schuldenaar bij zijn beroep op de klachtplicht al de – naar zijn inzicht – relevante omstandigheden van het geval aan te voeren om op die manier de richting van het debat bepalen.

Conclusie
De klachtplicht van art. 6:89 BW is zeker interessant voor de letselschadepraktijk. Ook na aanscherping van de voorwaarden voor een geslaagd beroep hierop door de Hoge Raad in zijn februariarresten.
Wel zal, in lijn met de overwegingen van de Hoge Raad ten aanzien van verhouding tussen een bank en een (particuliere) cliënt, de verhouding tussen bijvoorbeeld een werkgever en werknemer of een medisch beroepsbeoefenaar en een patiënt een rol spelen bij het beoordelen van de vraag of een protest ‘binnen bekwame tijd’ heeft plaatsgevonden. Bovendien zal een aangesproken partij concreet en gemotiveerd moeten aantonen dat en waarom hij door het late protest is benadeeld.
Het voldoen aan deze strenge voorwaarden rechtvaardigt vervolgens wel het ingrijpende rechtsgevolg van het beroep op art. 6:89 BW, te weten verval van alle rechten van de schuldeiser ter zake de gestelde tekortkoming.

^1.   HR 8 februari 2013, LJN BY4600 (Van de Steeg c.s./Rabo), LJN BX7195 (Kramer/Van Lanschot) en LJN BZ7846 (Van Lanschot/Grove c.s.).

^2.   Zie o.a. T.S. Jansen, ‘Rechtsverwerking naar omstandigheden: art. 6:89 BW’, TOP 2013 nr. 5, p. 167 e.v., E.M. van Orsouw, ‘De klachtplicht is dood, leve de klachtplicht!’, Bb 2013/36, HR 8 februari 2013, JOR 2013/106 m.nt. Van der Wiel en E.A.L. van Emden en M. de Haan, ‘Klachtplicht ook bij (zuivere) onrechtmatige daad?’, AV&S 2013, 11.

^3.   Parl.Gesch. Boek 6, p. 316-317 en HR 13 februari 2013, LJN: BY4600 r.o. 4.2.1.

^4.   HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410 (Taxicentrale Luttikhuis/Ridgefield), HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80 (Robinson/Molenaar), HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno Sluis), HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons), HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser), HR 9 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post), HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408 ( WRA/Oldenhoeck), HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets I), HR 11 juni 2010, NJ 2010, 331 (Kortenhorst/Van Lanschot), HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 545 (Forward/Tan), HR 25 maart 2011, NJ 2013, 5 (Ploum/Smeets II), HR 27 april 2012, RAV 2012/73 en HR 22 februari 2013, LJN BY4124.

^5.   Parl.Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser).

^6.   HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser), HR 25 maart 2011, NJ 2013, 5 (Ploum/Smeets II).

^7.   HR 8 februari 2013, LJN BY4600, r.o. 4.2.3. en 4.2.4.

^8.   LJN BY4600, r.o. 4.2.5.

^9.   LJN BY 4600, r.o. 4.2.1.

^10. LJN BY 4600, r.o. 4.2.1 en 4.3.2.

^11. HR 17 april 2009, JAR 2009/128 (M/V C/Van den Brink).

^12. Rechtbank Den Haag 17 april 2013, NJ 3013, 11.

^13. Zie de noot van L.C. Dufour in JA 2013/114 voor enkele kritische kanttekeningen bij het vonnis.

^14. ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ0981.

^15. Zie noot 9.

^16. Zie ook E.A.L. van Emden en M. de Haan, ‘Klachtplicht ook bij (zuivere) onrechtmatige daad?’, AV&S 2013, 11.

^17. NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets I).

^18. LJN BX7195, r.o. 3.6.