PIV-Bulletin 2012-5, WAD I en II: het recht kent inderdaad zijn beperkingen – Een reactie op: ‘Klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, niet overdreven en dan? WAD I of II’

WAD I en II: het recht kent inderdaad zijn beperkingen – Een reactie op: ‘Klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, niet overdreven en dan? WAD I of II’ – We agree to disagree …

Mr. A. Kolder – Advocaat bij Houkes c.s./docent en onderzoeker Rijksuniversiteit Groningen

Dit artikel betreft een reactie op de in PIV-Bulletin 2012, 4 verschenen bijdrage van mr. N. Haase over de (juridische) beoordeling van whiplashletsel, waarin zij aandacht vraagt voor recente ‘whiplashrechtspraak’ van de Rechtbank Amsterdam en het Hof Amsterdam¹. Zowel mijn eigen praktijkervaring als die van andere belangenbehartigers leert dat in whiplashzaken door (de verzekeraar van) de aansprakelijke partij ter verweer nogal eens rechtspraak uit Amsterdam wordt aangehaald. Men wijst dan op de ‘evidence-based koers’ die het Amsterdamse Hof blijkens een viertal uitspraken uit 2007/2009 leek te varen². Inmiddels wordt ter verweer ook wel gewezen op ‘whiplashrechtspraak’ uit Amsterdam van recentere datum; rechtspraak die Haase in haar voornoemde bijdrage de revue laat passeren. De onderhavige reactie op haar artikel is ingegeven door het feit dat de van ‘verzekeraarzijde’ aan laatstgenoemde rechtspraak wel gegeven interpretatie mijns inziens bijstelling behoeft.

Drie deelvragen

De discussie in whiplashzaken valt grofweg steeds uiteen in een drietal ‘deelvragen’, te weten de vraag naar respectievelijk het bestaan van de klachten, het causaal verband tussen die klachten en het ongeval, en de uit de ongevalgerelateerde klachten voortvloeiende beperkingen. Ten aanzien van de klachten onderkent Haase dat uit bestendige rechtspraak volgt dat het ontbreken van medisch ‘objectieve’ afwijkingen de juridische bewijslevering niet in de weg staat. Vervolgens onderkent Haase dat  aan het bewijs van het causaal verband geen ‘al te hoge eisen’ mogen worden gesteld: ook daartoe is een ‘specifieke, medisch aantoonbare verklaring’ voor de klachten niet nodig. So far so good, zou ik welhaast zeggen. Dan echter de vraag of in een voorkomend geval uit de ongevalgerelateerde klachten ook beperkingen voortvloeien. Haase stelt dat wanneer een medisch specialist zoals een neuroloog of psychiater ingeval van Whiplash Associated Disorder (WAD) I/II geen beperkingen duidt, de betreffende whiplashclaim voor afwijzing gereed ligt. Tevens ziet Haase voor voorlichting over de beperkingen door een verzekeringsgeneeskundige ingeval van WAD I/II geen aanleiding; zij meent zelfs dat inschakeling van een dergelijke deskundige op een bij wet verboden fishing expedition zou neerkomen.

Commentaar

De stelling, dat het doek voor de vordering van het whiplashslachtoffer valt indien een neuroloog geen beperkingen vaststelt, onderbouwt Haase met een verwijzing naar een drietal nagenoeg gelijkluidende, kort na elkaar verschenen uitspraken van de Rechtbank Amsterdam³. Nadat dezelfde neuroloog (Wolters) in alle drie whiplashzaken weliswaar een scala aan reële klachten aannam, duidde hij conform de huidige NVN-richtlijnen geen daaruit voortvloeiende beperkingen. De rechtbank onderkent daarop in iedere zaak dat voor voorlichting over de beperkingen bij WAD I/II mogelijk verder gekeken moet worden dan ‘de neurologische neus’ lang is. Niettemin blijft de rechtbank vervolgens in elke zaak ‘steken’ bij de conclusies van de neuroloog omdat, zo wordt geoordeeld, haar niet (voldoende) is geëxpliciteerd dát en waarom een ander zoals een verzekeringsgeneeskundige beter geëquipeerd zou zijn de beperkingenvraag te beantwoorden. Hiermee oordeelt de Amsterdamse Rechtbank minder kort door de bocht dan Haase doet voorkomen: wel degelijk wordt ermee rekening gehouden dat neurologische voorlichting over de beperkingen ingeval van WAD I/II vandaag de dag tekortschiet. Alleen is in geen van de zaken de rechtbank (voldoende) duidelijk (gemaakt) dat de kneep zit in het ontbreken van medisch ‘objectieve’ afwijkingen: was de rechtbank nadrukkelijk(er) voorgehouden dat in een dergelijk geval een verzekeringsgeneeskundige – in tegenstelling tot thans de neuroloog – wel beperkingen kan duiden⁴, dan was de uitkomst vermoedelijk anders geweest.

Ook presenteert Haase als voorbeeld van een geval waarin door de neuroloog (wederom Wolters) geen beperkingen worden geduid en dus de vordering van het whiplashslachtoffer strandt, het arrest van het Hof Amsterdam van 12 april 2011, zaaknr. 106.004.233/01, zie www.stichtingpiv.nl. Voor een juiste duiding van dit arrest is van belang te weten hóe de vordering werd ingestoken: gevorderd werd vergoeding van alle schade als gevolg van de medische beperkingen die de neuroloog vaststelt. Dit terwijl bekend is dat op grond van de geldende NVN-richtlijnen de neuroloog aan WAD I/II juist géén beperkingen meer kan toekennen. Het hof wees de claim dan ook weinig verrassend van de hand, overwegende dat nu uit het neurologische rapport geen beperkingen blijken, evenmin sprake kan zijn van voor vergoeding in aanmerking komende schade zoals gevorderd. De betekenis van dit arrest is daarom veeleer dat nog maar eens wordt onderstreept, dat de jurist ingeval van WAD I/II voor voorlichting over de beperkingen bij de neuroloog thans juist níet aan het goede adres is.

Hoewel ingeval van letsel zonder ‘medische verklaring’ een bepaalde uitkomst van een neurologische en/of psychiatrische expertise doorgaans vooraf al kan worden ingetekend – op dát vakgebied geen beperkingen – bestaat naar de mening van Haase in dergelijke gevallen niettemin geen enkele aanleiding voor voorlichting over de beperkingen door een andere deskundige, zoals een verzekeringsgeneeskundige. Ter onderbouwing wijst zij op Hof Amsterdam 28 juni 2011, LJN BR2588, een whiplashzaak waarin het verzoek om voorlopig deskundigenonderzoek door een verzekeringsgeneeskundige betreffende de beperkingen werd afgewezen. Dit nadat een tweetal neurologen al had gerapporteerd dat beperkingen niet aan de orde waren. Van belang is de reden waaróm de neurologen tot deze conclusie kwamen: er werden geen neurologische beperkingen geduid vanwege de geringheid van de klachten, en niet vanwege de (enkele) afwezigheid van een medisch substraat⁵. Bij een dergelijke uitkomst van een neurologische expertise springt niet aanstonds in het oog welke toegevoegde waarde onderzoek naar de(zelfde) beperkingen door een verzekeringsgeneeskundige kan hebben. Dat laatstgenoemde anders dan de neuroloog vandaag de dag aan substraatloze klachten (nog) wél beperkingen kan toekennen, lijkt als zodanig dan in elk geval geen sterk argument. Het oordeel van het hof, dat de gelaedeerde in deze kwestie duidelijker had moeten onderbouwen dát en op welke wijze onderzoek door een verzekeringsgeneeskundige naar de beperkingen in deze specifieke zaak toch van waarde had kunnen zijn, komt dan ook niet onbegrijpelijk voor. Als onbegrijpelijk komt mij wél voor de aan de hand van deze beschikking door Haase betrokken stelling dat, indien een neuroloog bij gebreke van ‘objectieve’ afwijkingen conform de huidige NVN-richtlijnen geen beperkingen duidt, inschakeling van een verzekeringsgeneeskundige niet aan de orde kan zijn.

Ter adstructie van bedoelde stelling wijst Haase ook nog op Rb. Amsterdam 2 februari 2012, LJN BV8484, een whiplashzaak waarin eveneens het verzoek om voorlopig deskundigenonderzoek door een verzekeringsgeneeskundige werd afgewezen. Hier is van belang waarúit het verzochte onderzoek precies bestond, namelijk het opstellen van een  Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) aan de hand van de beperkingen zoals al – in weerwil van de geldende NVN-richtlijnen – aangenomen door de neuroloog. Deze had in zijn rapportage echter volledig nagelaten de zijns inziens bestaande beperkingen ten behoeve van eventueel vervolgonderzoek (nader) te omschrijven en toe te lichten. Zodoende achtte de rechtbank inschakeling van een ‘FML verzekeringsgeneeskundige’ prematuur, omdat eerst duidelijk moest worden  wélke door hem (nader) te kwantificeren beperkingen  precies aan de orde waren. Aldus ziet deze zaak op de situatie waarin de neuroloog al beperkingen aannemelijk achtte en werd beslist over de vervolgvraag, of de verzekeringsgeneeskundige aan de hand daarvan kon overgaan tot het opstellen van een FML. Zodoende zegt ook deze beschikking niets over inschakeling van een verzekeringsgeneeskundige in een éérder stadium, te weten het ‘eigenlijke’ duiden van beperkingen bij WAD I/II ingeval een neuroloog zulks conform de huidige NVN-richtlijnen niet (al) doet.

Conclusie

Met het vorenstaande heb ik willen aantonen dat bij de interpretatie van de door Haase opgevoerde Amsterdamse rechtspraak de accenten bepaald anders moeten worden gelegd . In het bijzonder volgt uit die rechtspraak niet dat indien een neuroloog bij gebreke van ‘objectieve’ afwijkingen conform de huidige NVN-richtlijnen geen beperkingen duidt, het stranden van de whiplashclaim gegeven is. Wat Haase bepleit is overigens ook niet logisch, omdat in letselschadezaken immers niet geneeskundig (lees: in medische zin) het bewijs van het gestelde geleverd behoeft te worden, maar in juridische zin. En naar juridische maatstaven gaat het niet om wiskundig of natuurwetenschappelijk bewijs dat strikt logisch en sluitend dient te zijn, maar om ‘aannemelijkheid’⁶. Zodoende kan hetgeen waarvan het bewijs in geneeskundige zin (‘evidence-based’) niet is te leveren, naar juridische maatstaven wel degelijk honorabel zijn. In dit licht komt het evenmin logisch voor om ondanks het ontbreken van een medisch substraat naar juridische maatstaven wél relevante klachten en causaal verband met het ongeval te kunnen aannemen – zoals ook Haase erkent – om vervolgens niet tot daaruit voortvloeiende beperkingen te kunnen komen louter vanwege het ontbreken van datzélfde substraat. Het moge dan ook duidelijk zijn dat medische voorlichting door de neuroloog over de beperkingen aan de hand van de huidige NVN-richtlijnen vanuit juridisch oogpunt tekortschiet: het ontbreken van medisch ‘objectieve’ afwijkingen sluit (ook) het rechtens bestaan van beperkingen niet uit⁷, zo blijkt tevens steeds vaker uit recente rechtspraak⁸. Hieronder bevindt zich bovendien rechtspraak van het Hof Amsterdam, dat zijn op evidence-based medicine gebaseerde koers uit 2007/2009 inmiddels lijkt te hebben bijgesteld⁹.

Evenmin volgt uit de door Haase besproken rechtspraak dat voor het bij WAD I/II inzake  de beperkingen benodigde verder kijken dan de ‘neurologische neus’ lang is, inschakeling van een verzekeringsgeneeskundige niet aan de orde kan zijn. Integendeel, een verzekeringsgeneeskundige dient zich wat dat betreft júist aan, aangezien deze – anders dan de aan de hand van de criteria van evidence-based medicine werkende hedendaagse neuroloog – door onderzoek in de sleutel van de ‘plausibiliteit’ een breder blikveld heeft. En ook hier kan op steeds meer rechtspraak worden gewezen die, indien (nadere) voorlichting wenselijk wordt geacht over uit substraatloze klachten voortvloeiende beperkingen, in de richting van inschakeling van – in plaats van de neuroloog – de verzekeringsgeneeskundige tendeert¹⁰. Ik meen dan ook dat men in huidige whiplashzaken (WAD I/II) met de – uit de lucht gegrepen¹¹ – stelling, dat inschakeling van een verzekeringsgeneeskundige ter beantwoording van de beperkingenvraag zou neerkomen op een bij wet verboden fishing expedition, louter bot zal kunnen vangen. Sterker nog, ik meen in beginsel zelfs dat de verzekeringsgeneeskundige in huidige whiplashzaken niet enkel ingeschakeld kan worden voor voorlichting over de beperkingen, maar ook over de klachten en het (medisch) causaal verband. Dan is – behoudens uitsluitingsdiagnostiek – ingeval van WAD I/II helemaal geen rol meer voor de neuroloog weggelegd¹².

Met Haase ben ik het overigens wel eens dat het recht ingeval van WAD I/II zijn ‘beperkingen’ kent, zij het in een andere betekenis van het woord. Ingeval een medicus zoals een neuroloog – bij gebreke van ‘objectieve’ afwijkingen – ten gevolge van bepaalde klachten geen ‘beperkingen’ aanneemt, kan het recht die immers niettemin wel degelijk (toe)kennen. Dit omdat het recht tevens ‘beperkingen’ in die zin kent, dat ingeval van naar zijn aard subjectief letsel de aan het (juridische) bewijs van niet alleen de klachten en het causaal verband maar ook de beperkingen te stellen eisen beperkt zijn: het bestaan van medisch ‘objectieve’ afwijkingen is niet nodig.

¹ N. Haase, “Klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, niet overdreven en dan? WAD I of II”, PIV-Bulletin 2012, 4,
p. 1-3.

² Zie voor deze arresten en een bespreking daarvan Kolder, TVP 2011, 1, p. 4-5.

³ Rb. Amsterdam 14 september 2011, LJN BV1156, 26 oktober 2011, LJN BV1275 en 14 december 2011, LJN BV1323.

⁴ Een verzekeringsgeneeskundige kan vandaag de dag – anders dan de neuroloog – (nog altijd) wel beperkingen duiden indien medisch ‘objectieve’ afwijkingen ontbreken, en wel aan de hand van onderzoek met het karakter van ‘plausibiliteit’. Zie Kolder, TVP 2011, 1,
p. 24-26.

⁵ Het laatstgenoemde zou onder het regime van de huidige NVN-richt-
lijnen aan de orde zijn geweest. De onderhavige neurologen rapporteerden evenwel reeds in 2001, ver voor de inwerkingtreding daarvan.

⁶ Zo ook recentelijk R. Meelker, PIV-Bulletin 2012, 4, p. 6.

⁷ Zie bijv. al het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef zelf, waarin het hof – na het realiteitsgehalte van de ‘substraatloze’ klachten te hebben aangenomen alsmede causaal verband met het ongeval – eveneens tot arbeidsongeschiktheid (lees: beperkingen) van De Greef concludeerde. De HR liet (óók) laatstgenoemd oordeel van het hof – een ‘plausibiliteitstoets’ aan de hand van het beschikbare feitenmateriaal inzake de beperkingen – in stand, omdat hij de daartoe gegeven motivering voldoende achtte. De stelling van Haase, dat Zwolsche Algemeene/De Greef niets zegt over de vraag of ongevalgerelateerde (subjectieve) klachten ook in beperkingen kunnen resulteren, is aldus niet houdbaar.

⁸ Recent zijn o.a. Hof Arnhem 5 juli 2011, LJN BR3964; Rb. Den Bosch 1 februari 2012, LJN BV3383; Rb. Utrecht 6 april 2011, LJN BR0725 en 28 september 2011, LJN BT8647; Rb. Amsterdam 28 maart 2012, LJN BW1394.

⁹ In eenzelfde whiplashkwestie zijn Hof Amsterdam 26 mei 2009,
LJN BJ6479, 21 september 2010, LJN BO5286, 11 januari 2011,
LJN BP1034 en 24 mei 2011, LJN BQ9707, waaruit blijkt dat ook zonder medisch ‘objectieve’ afwijkingen rechtens wel degelijk klachten, causaal verband én beperkingen aan de orde kunnen zijn. In dezelfde zin over substraatloos letsel (tandheelkundige klachten) is Hof Amsterdam 7 juni 2011, LJN BR1232.

¹⁰ Bijv. Rb. Arnhem 17 juni 2009, LJN BJ1757; Rb. Rotterdam 7 februari 2012, LJN BV3066; Rb. Den Haag 20 januari 2012, LJN BV6894.

¹¹ Zonder nadere motivering haalt Haase hetgeen de wetgever (Kamerstukken II, 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 54 en 188) wel omtrent het inzagerecht/de exhibitieplicht ex art. 843a Rv heeft opgemerkt – “Voorwaarde voor de mogelijkheid van een vordering op grond van artikel 843a is dat daarvoor een “rechtmatig belang” komt vast te staan, alsmede dat het gaat om “bepaalde” bescheiden. Door deze beperkingen kunnen zogenaamde “fishing expeditions” worden voorkomen.” – ook in dit verband van stal.

¹² Vgl. reeds Kolder, TVP 2011-1, p. 26. Voor een ten opzichte van mijn voornoemde TVP bijdrage geheel nieuwe stand van zaken in de ‘whiplashrechtspraak’ verwijs ik overigens naar mijn bijdrage “Whiplash: evidence-based of plausibiliteit?” zoals opgenomen in de in september 2012 (n.a.v. het door de RuG op 22 maart 2011 georganiseerde 4e Gronings Letselschadecongres) te verschijnen bundel Whiplash: juristen aan het woord.

De reactie van mr. A. Kolder op mijn artikel heb ik met belangstelling gelezen¹. De kern van zijn betoog en zijn commentaar op mijn artikel is dat het toch niet zo kan zijn dat bij medisch niet objectiveerbaar letsel naar juridische maatstaven wel kan worden aangenomen dat het ongeval heeft geleid tot klachten, om vervolgens niet tot daaruit voortvloeiende beperkingen te kunnen komen. Volgens Kolder moet – als de medische specialist tot wiens vakgebied de klachten behoren geen beperkingen kan vaststellen – een verzekeringsarts (zijnde een basisarts) gevraagd worden om op zijn beurt te onderzoeken of de klachten tot beperkingen leiden. De gedachtegang die aan deze stelling voorafgaat, is dat de verzekeringsarts op grond van ‘plausibiliteit’ wel beperkingen kan vaststellen. Ik heb betoogd dat ik voor de inschakeling van een verzekeringsarts geen grond zie als de beperkingen niet eerst door een medisch specialist, tot wiens vakgebied die klachten behoren, zijn vastgesteld en ik ben nog steeds van mening dat voor dat standpunt aanknopingspunten te vinden zijn in de door mij aangehaalde rechtspraak van de Rechtbank en het Hof Amsterdam.

Graag begin ik met op te merken dat mijn insteek voor het schrijven van het artikel is dat ik veelvuldig meemaak dat, onder verwijzing naar de arresten van de Hoven Leeuwarden², Den Bosch³ en Arnhem⁴, het standpunt wordt ingenomen dat als een WAD I/II is vastgesteld en vast is komen te staan dat de klachten aanwezig en ongevalgevolg zijn, dat de vordering van het slachtoffer dan wel voor toewijzing gereed zal liggen, omdat er dan ook wel beperkingen zullen zijn. Hier wordt echter voorbij gegaan aan het feit dat nog steeds door het slachtoffer moet worden aangetoond dat die beperkingen er daadwerkelijk zijn. Expliciet wordt zelfs door de Rechtbank Amsterdam overwogen dat de vraag of er beperkingen zijn, niet alleen aan de hand van subjectieve klachten kan worden beoordeeld. In dat kader kennen de Rechtbank en Hof Amsterdam dan ook beslissende betekenis toe aan het oordeel van een medisch specialist als een neuroloog en/of een psychiater, over de aan-/afwezigheid van beperkingen en wordt geen aanleiding gezien om daarnaast een verzekeringsarts dezelfde vraag te laten beantwoorden.

Kolder meent toch dat de Rechtbank Amsterdam onderkent dat bij WAD I/II verder gekeken moet worden dan de ‘neurologische neus lang is’, dat erkend wordt dat ‘de neurologische voorlichting over de beperkingen ingeval van WAD I/II vandaag de dag tekortschiet’ en dat als dezelfde rechtbank voorgehouden zou zijn dat een verzekeringsarts beter geëquipeerd zou zijn om de vraag naar aan- dan wel afwezigheid van beperkingen te beantwoorden, de uitkomst vermoedelijk anders geweest zou zijn. Dat waag ik te betwijfelen.

In de zaak van de Rechtbank Amsterdam – 14 september 2011 LJN BV1156 – overweegt de rechtbank expliciet dat de neuroloog Wolters is benoemd vanwege zijn specifieke deskundigheid op dit terrein. Op de vraag of er (medische) ongevalgerelateerde beperkingen bestaan, heeft Wolters ontkennend geantwoord. Eiser nam het standpunt in dat Wolters op grond van zijn richtlijnen niet anders dan tot deze conclusie kón komen en dat zodoende aan dit antwoord geen negatieve gevolgen voor hem verbonden konden worden. De rechtbank is het niet met die stelling eens en overweegt dat een neuroloog, mits gemotiveerd, van de voor zijn beroepsgroep geldende richtlijnen kan afwijken⁵, wat met zich meebrengt dat als de neuroloog geen beperkingen vaststelt daar gevolgen voor de vordering aan verbonden worden: 4.7. [A] heeft als bezwaar aangevoerd dat Wolters niet anders kon dan tot deze conclusie komen, nu dit overeenkomstig de richtlijnen van zijn beroepsgroep is. Deze stelling is onjuist. (…) Hij kan daarvan afwijken mits hij dit motiveert en indien er in zijn beroepsgroep verschil van inzicht bestaat, hij daarvan melding maakt. (…) Wolters heeft blijkens zijn rapport geen aanleiding gezien om af te wijken van de desbetreffende NVvN-richtlijnen en evenmin kenbaar gemaakt andere medische expertise noodzakelijk te achten. (…) 4.9 (…) De stelling van [A] dat hij medische beperkingen heeft ten gevolge van een ongevalsgerelateerd PWS, wordt niet ondersteund door de onder r.o. 4.2. weergegeven conclusies van Wolters. Hieruit volgt dat deze stelling onvoldoende is onderbouwd en dus niet kan slagen.

Daarnaast is vermeldenswaardig dat de rechtbank, ondanks het verzoek van eiser een verzekeringsarts te benoemen, daar niet toe is overgegaan: “4.15. Bij deze stand van zaken is geen plaats voor nader onderzoek naar de door [A] gestelde beperkingen en de vaststelling van een haalbaarheidsprofiel door een verzekeringsarts, zoals voorgestaan door [A].”

In een andere door mij (in een noot) aangehaalde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam (14 december 2011 LJN BV1323), was de rechtbank verzocht nieuwe deskundigenberichten te gelasten van een anesthesioloog, een psychiater en een neuropsycholoog. Reeds voorhanden was het deskundigenbericht van de neuroloog Wolters die geen ongevalsgerelateerde beperkingen kon vaststellen. De rechtbank overwoog wederom dat Wolters juist vanwege zijn specifieke deskundigheid op dit terrein was benoemd en dat alleen eiseres steekhoudende en zwaarwegende bezwaren tegen het rapport van Wolters heeft het in de rede ligt om aan een andere deskundige de vraag naar de aan-/afwezigheid van ongevalsgerelateerde beperkingen voor te leggen. De rechtbank overwoog voorts dat Wolters gemotiveerd van de voor zijn beroepsgroep geldende richtlijnen had kunnen afwijken, dat hij dat niet heeft gedaan en dat hij óók niet kenbaar heeft gemaakt andere medische expertises noodzakelijk te achten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres niet aannemelijkheid heeft gemaakt waarom de door haar aangevoerde deskundigen beter geëquipeerd zouden zijn dan een neuroloog om de vraag naar ongevalsgerelateerde beperkingen beantwoord te krijgen. Ook uit deze uitspraak blijkt het belang dat de rechtbank hecht aan de bevindingen van de neuroloog over de aan-/afwezigheid van beperkingen bij een WAD I/II en dat het enkele feit dat de neuroloog onder omstandigheden geen beperkingen kan vaststellen, hem niet als deskundige diskwalificeert.

Ook zou volgens Kolder uit het arrest van het Hof Amsterdam (12 april 2011 zaaknummer 106.004.233/01 www.stichtingpiv.nl) geen regel van meer algemene strekking mogen worden afgeleid omdat in die zaak slechts vergoeding van die schade gevorderd zou zijn die een gevolg is ‘van de medische beperkingen die de neuroloog vaststelt’. Een kantoorgenoot van mij heeft die zaak voor de aansprakelijke verzekeraar gedaan, zodat mij meer bekend is dan uit het gepubliceerde eindarrest blijkt. Het hof heeft in het begin van het arrest de vordering goed weergegeven, namelijk dat eiser betaling van de schade ‘als gevolg van de bij hem vastgestelde medische beperkingen’ vorderde. Het wordt dus in het midden gelaten wie die beperkingen moet hebben vastgesteld^6. Nu de neuroloog Wolters deze beperkingen niet kon vaststellen en hij ook geen expertise vanuit een andere medische discipline nodig vond, was het hof van oordeel dat er geen grond was om een belastbaarheidsprofiel door een verzekeringsarts op te laten stellen. Het hof heeft voorts, terwijl hij beslissende betekenis aan het rapport van Wolters toekende, de vordering afgewezen omdat niet vast was komen te staan dat eiser ten gevolge van het ongeval medische beperkingen kende. Het is dus niet zo dat het hof de vordering heeft afgewezen omdat hij, gezien de formulering van de eis, niet anders kon, zoals Kolder doet voorkomen.

In het geval een medisch specialist als een neuroloog en/of psychiater op zijn vakgebied geen beperkingen vaststelt, ben ik van mening dat het niet juist is om dan een verzekeringsarts op grond van ‘plausibiliteit’ beperkingen vast te laten stellen en ter staving van de juistheid van mijn standpunt heb ik verwezen naar een uitspraak van het Hof Amsterdam – 28 juni 2011 LJN BR2588 – en volgens Kolder ten onrechte. In die zaak was het slachtoffer onderzocht door een tweetal neurologen dat gezamenlijk had gerapporteerd: de klachten waren deels ongevalsgevolg, er waren geen neurologische afwijkingen, er was sprake van 2% b.i. en er was sprake van een licht verminderde belastbaarheid van de nek, maar dit leidde niet tot beperkingen ten aanzien van loonvormende arbeid, aldus de neurologen. Nu partijen hierna van mening verschilden over de door het slachtoffer gestelde ongevalsgerelateerde beperkingen, is het slachtoffer een voorlopig deskundigenberichtprocedure gestart. De rechtbank heeft het verzoek wegens strijd met een goede procesorde afgewezen daartoe overwegende dat de kern van de vraagstelling voor de verzekeringsarts er op neer komt dat de verzekeringsarts “(…) een onderzoek dient te verrichten dat inhoudelijk gelijk gesteld kan worden met de door genoemde neurologen verrichtte onderzoeken en aldus wederom een onderzoek van dezelfde aard (…) zou moeten plaatsvinden.” Het hof bekrachtigde het oordeel van de rechtbank met een bijna gelijkluidende motivering: “2.10. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het verzochte onderzoek naar het bestaan en aard van beperkingen in het kader van loonvormende arbeid, zoals hierboven onder 2.5. weergegeven, een onderzoek vergt dat reeds ligt besloten in de hierboven onder 2.2. en 2.3. besproken onderzoeken van de twee neurologen en de psychiater naar de (mate van de) beperkingen van [Appellant ] ten gevolge van voormeld ongeval. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat voornoemde reeds geconsulteerde deskundigen door partijen in gezamenlijk overleg zijn aangewezen, dat de vraagstelling in gezamenlijk overleg is bepaald en dat tevens nadien de mogelijkheid is geboden tot het stellen van aanvullende vragen, van welke mogelijkheid ook gebruik is gemaakt. Aldus zou het onderzoek waarom is verzocht, een herhaling zijn van de eerdere onderzoeken.”

In mijn optiek kan uit voornoemde overwegingen afgeleid worden dat de Rechtbank en het Hof Amsterdam van oordeel zijn dat als een medisch specialist geen ongevalsgerelateerde beperkingen heeft vastgesteld, met welke reden dan ook (wel/geen medisch substraat, lichte klachten, enzovoorts), het dan in strijd met de goede procesorde is om een verzekeringsarts een onderzoek van dezelfde aard, te weten een onderzoek naar de aan-/afwezigheid van beperkingen, te laten verrichten. In de oplossing die Kolder voorstaat, moet – als sprake is van een WAD I/II – de verzekeringsarts gevraagd worden de aanwezigheid/afwezigheid van beperkingen vast te stellen. Deze vraag is evenwel gelijkluidend aan de vraag voor een medisch specialist en dat achtten rechtbank en hof geen juiste gang van zaken.

Ook de door mij aangehaalde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam (LJN BV8484) doet recht aan mijn conclusies. Kolder gaat in mijn optiek voorbij aan de voor deze discussie van belang zijnde overweging van algemene aard. De rechtbank overwoog namelijk expliciet dat een verzekeringsarts niet kan worden ingeschakeld om vast te stellen of er ongevalgerelateerde beperkingen zijn, maar dat dit exclusief is voorbehouden aan een medisch specialist en dat het ‘slechts’ aan de verzekeringsarts is om op basis van de door de medisch specialist vastgestelde beperkingen de functionele mogelijkheden te bepalen: “(…) [het is] aan de medisch deskundige(n) om de medische beperkingen vast te stellen, waarna – indien het juridische causaal verband tussen die beperkingen en het ongeval is komen vast te staan – een verzekeringsarts kan worden opgedragen om op basis van die medische beperkingen aan de hand van een haalbaarheidsprofiel functionele mogelijkheden op te stellen”.

Mijn conclusie aan de hand van de uit Amsterdam afkomstige rechtspraak is dat bij een WAD-I/II het aan een slachtoffer is om te bewijzen dat zijn ongevalgerelateerde klachten tot beperkingen leiden en dat het in dat kader aan een medisch specialist is om die beperkingen vast te stellen en niet aan een verzekeringsarts. In het geval een medisch specialist geen ongevalsgerelateerde beperkingen kan vaststellen, dan blijf ik bij mijn standpunt dat voor de vordering van het slachtoffer het doek moet vallen⁷.

¹ Overigens valt mij op dat alle verwijzingen.

² 10 augustus 2010 LJN BN3975 en 22 juni 2010 LJN BN0730.

³ 26 april 2011 LJN BQ2765 en 2 februari 2010 LJN BN1779.

⁴ 5 juli 2011 LJN BR3964.

⁵ Ik neem aan dat de rechtbank zich in dat kader onder meer rekenschap geeft van de AMA-guide 6e editie waar in staat dat bij een WAD I/II van blijvende invaliditeit sprake zou kunnen zijn, wanneer sprake is van een vanuit de nek niet objectiveerbare radiculaire uitstraling naar de arm, welke bij herhaling medisch gedocumenteerd is, al dan niet gepaard gaande met nekpijn.

⁶ Ik zal in dat kader nog even kort op de procedure ingaan. Eiser was voordat hij een procedure aanhangig had gemaakt, onderzocht door de neuroloog Vuurmans en deze concludeerde dat de klachten en afwijkingen van eiser voor 50% ongevalsgevolg waren. Eiser heeft vervolgens in de procedure op grond van voornoemde rapportage vergoeding van 50% van de aan deze klachten en afwijkingen toegeschreven schade gevorderd. Nadat de door de rechtbank benoemde verzekeringsarts Wiersma – in weerwil van de neuroloog Vuurmans – meende dat alle klachten en afwijkingen ongevalsgevolg waren, heeft eiser zijn eis vermeerderd en 100% vergoeding van zijn schade gevorderd. Op dat moment was in de procedure nog niet bekend dat het hof in een later stadium de neuroloog Wolters als deskundige zou benoemen (daar zou het hof uiteindelijk toe besluiten omdat eiser met het wijzigen van zijn eis afstand had genomen van het rapport van de neuroloog Vuurmans). Eiser heeft zijn vordering dus niet beperkt tot de schade die een gevolg was van de door een neuroloog vastgestelde beperkingen, nu op het moment van het wijzigen van de eis alleen het rapport van de neuroloog Vuurmans beschikbaar was en deze maar 50% van de afwijkingen aan het ongeval relateerde.

⁷ In dat kader kan ik de stelling van Kolder dat uit de door hem aangehaalde rechtspraak van het Hof Amsterdam blijkt dat deze de ‘op evidence-based  medicine gebaseerde koers heeft bijgesteld niet plaatsen (zie de door Kolder in noot 9 genoemde rechtspraak). In de zaak LJN BP1034 heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat moet worden onderzocht of voor de gezondheidsklachten van eiser een andere oorzaak is dan het ongeval en dat dat het best kan worden onderzocht door een psychiater (zijnde een medisch specialist). Het hof verkeert hier nog in de fase dat onderzocht moet worden of de klachten aanwezig en ongevalgevolg zijn. Als het antwoord op deze vraag bevestigend luidt, dan resteert nog de vraag of die klachten tot beperkingen leiden en daar heeft het hof zich nog niet over uitgelaten. Hetzelfde geldt voor de zaak LJN BQ9707 ook in die zaak heeft het Hof Amsterdam een psychiater (zijnde een medisch specialist) als deskundige benoemd om vast stellen of het ongeval geleid heeft tot klachten. In de zaak LJN BJ6479 oordeelt het hof dat eiser, conform zijn bewijsaanbod,  aan de hand van een getuigenverhoor in de gelegenheid wordt gesteld aan te tonen dat het ongeval bij hem tot klachten heeft geleid. Pas als dat vast is komen te staan zal onderzoek door een medisch specialist, als een neuroloog en/of een psychiater, aan de orde kunnen zijn. En ook in de zaak over de kunstfout van een tandarts (LJN BR1232) staan de klachten centraal en niet de vraag of deze klachten tot beperkingen hebben geleid.

Mr. N. Haase

—————————————————————————————————————————————————-

Indien een neuroloog en/of psychiater ingeval van het substraatloze WAD I/II geen beperkingen duidt, is in een civielrechtelijke letselschadezaak het stranden van de vordering gegeven, zo houdt Haase vol. Hoewel zij reeds erkent dat rechtens inzake de klachten (deelvraag 1) en het causaal verband met het ongeval (deelvraag 2) medisch ‘objectieve’ afwijkingen niet nodig zijn en een ‘plausibiliteitstoets’ volstaat, blijft zij inzake de beperkingen (deelvraag 3) wél het ‘beperkte’ spoor van het medisch objectiveerbare volgen. Immers, daar waar de mogelijkheid van bewijs in geneeskundige zin ophoudt (‘evidence-based’), loopt die in juridische zin door (‘aannemelijkheid’ c.q. ‘plausibiliteit’). Zodoende moge duidelijk zijn dat vanwege de op de leest van ‘evidence-based medicine’ geschoeide huidige NVN-richtlijnen, neurologische voorlichting over de beperkingen ingeval van het substraatloze WAD I/II vanuit juridisch oogpunt tekortschiet. De jurist zal zo nodig ook verder moeten (laten) kijken dan ‘de neurologische neus’ lang is.

Gelet op wat Haase nog opmerkt over de uitspraken Rb. Amsterdam 14 september 2011, LJN BV1156, 26 oktober 2011, LJN BV1275 en 14 december 2011, LJN BV1323, teken ik daarbij aan dat de sinds november 2007 aan de hand van de principes van ‘evidence-based medicine’ werkende neuroloog zichzelf daarmee natuurlijk niet diskwalificeert als deskundige. Gezien echter het (bredere) perspectief van de jurist geldt tegelijkertijd wel dat het in een voorkomend geval ontbreken van klemmende bezwaren tegen een neurologisch deskundigenbericht zélf als zodanig, de mogelijkheid onverlet laat ingeval van substraatloos letsel ter voorlichting over de beperkingen ‘verder’ te (laten) kijken. Anders gezegd, dat de neuroloog een deskundigenbericht opstelt conform de regelen van zijn (eigen) kunst betekent nog niet dat daarmee ook het pleit naar – andersluidende – juridische maatstaven is beslecht. Aan verder kijken dan ‘de neurologische neus’ lang is kan evenmin in de weg staan het feit dat de expertiserend
neuroloog – ondanks de (theoretische) mogelijkheid daartoe – niet afwijkt van de op zijn vakgebied geldende richtlijnen bij de beoordeling van de beperkingen en/of niet kenbaar maakt dat te dien aanzien nog een andere medische expertise noodzakelijk is. Zou dat namelijk anders zijn, dan zou de neuroloog – van wie nu juist bekend is dat ingeval van substraatloos letsel beperkingen niet aan de orde kunnen zijn – de beslissende stem toekomen als het aankomt op voorlichting over de beperkingen. In (juridische) letselschadezaken spelen medici echter ‘slechts’ een voorlichtende rol, juristen de beslissende. Dit brengt met zich dat zodra een medicus zijn oordeel eenmaal heeft gegeven, juristen steeds nog uitdrukkelijk de taak hebben dat vanuit hun eigen juridische perspectief te evalueren.¹ Indien een neuroloog aangeeft geen beperkingen te kunnen duiden vanwege het (enkele) ontbreken van ‘objectieve’ afwijkingen evenals dat zijns inziens nader onderzoek terzake niet nodig is, dient de jurist dus te beseffen dat een dergelijk medisch oordeel en de redenering waarop dat berust is ingegeven door een toetsingskader dat (te) beperkt is door de principes van ‘evidence-based medicine’. Het heeft er alle schijn van dat de Rechtbank Amsterdam dit besef in alle drie voornoemde zaken niet had, omdat zij ervan blijk gaf dat haar niet duidelijk is (gemaakt) dat de kneep zit in het ontbreken van medisch ‘objectieve’ afwijkingen, in welk geval een neuroloog geen beperkingen kan duiden (‘evidence-based’) en een verzekeringsgeneeskundige (‘plausibiliteit’) wel.

Omtrent Hof Amsterdam 12 april 2011, zaaknr. 106.004.233/01 heb ik aangegeven dat de vordering in die zaak gelet op de huidige NVN-richtlijnen gedoemd was te mislukken, omdat ingeval van WAD I/II vergoeding werd gevorderd van schade ten gevolge van ‘de medische beperkingen die de neuroloog vaststelt’. Haase onderneemt daarop naar mijn idee een vergeefse poging om te doen voorkomen dat de ‘ongelukkig’ geformuleerde eis niet beperkt was tot een schadevergoeding als gevolg van door de betreffende neuroloog Wolters te duiden beperkingen. Ik volsta met de weergave van de kernoverweging van
’s hofs arrest:

‘De vermeerderde vordering van [appellant] in hoger beroep strekt thans (naar het hof begrijpt) tot vergoeding van alle schade die het gevolg is van de medische beperkingen die Wolters in zijn onder 2.5 genoemde rapport bij [appellant] heeft vastgesteld, op te maken bij staat. London bestrijdt niet dat de medische beperkingen die Wolters bij [appellant] heeft vastgesteld volledig moeten worden toegeschreven aan het ongeval. Daarmee is het (alleen nog) de vraag of de mogelijkheid van schade als gevolg van de medische beperkingen die Wolters bij [appellant] heeft vastgesteld voldoende aannemelijk is geworden’. (cursivering, AK)

In Hof Amsterdam 28 juni 2011, LJN BR2588, werd onderzoek naar de beperkingen door een verzekeringsgeneeskundige afgewezen, omdat de neurologen – jaren vóór de inwerkingtreding van de huidige NVN-richtlijnen – al hadden geoordeeld dat vanwege de lichte klachten geen beperkingen aan de orde waren. Of de neuroloog, zoals in deze zaak, nu geen beperkingen duidt vanwege de geringheid van de klachten dan wel, zoals op grond van de huidige NVN-richtlijnen, vanwege het (enkele) ontbreken van medisch ‘objectieve’ afwijkingen; het is volgens Haase één pot nat, zo blijkt uit haar visie op deze zaak. Die acht ik vanuit juridisch perspectief echter te kort door de bocht: onderzoek door een verzekeringsgeneeskundige (‘plausibiliteit’) kan in het geval waarin de neuroloog op het beperkte spoor van ‘evidence-based medi-cine’ zit immers wel degelijk meerwaarde hebben. Daarbij geldt dan dat de vraag naar de beperkingen aan neuroloog en verzekeringsgeneeskundige weliswaar gelijkluidend zou kunnen zijn, zoals Haase ook aangeeft, maar (de aard van) het naar aanleiding daarvan te verrichten onderzoek verschilt fundamenteel.

Haase laat mijns inziens na het oordeel in Rb. Amsterdam 2 februari 2012, LJN BV8484 in de juiste context te lezen. In deze kwestie had de expertiserende neuroloog namelijk in afwijking van de NVN-richtlijnen bij gebreke van ‘objectieve’ afwijkingen tóch beperkingen aangenomen. In een dergelijk geval bevreemdt het geenszins dat volgens de rechtbank moet worden voorkomen dat de verzekeringsgeneeskundige het(zelfde) werk van de neuroloog nog eens overdoet, zodat hij ‘slechts’ in beeld komt bij de vervolgstap: het aan de hand van de al door de neuroloog geduide beperkingen opstellen van een FML. Het oordeel in deze zaak omtrent de inschakeling van een verzekeringsgeneeskundige kan dan ook niet zonder meer gegeneraliseerd worden naar het wezenlijk andere geval, waarin de neuroloog ingeval van substraatloos letsel in overeenstemming met de NVN-richtlijnen géén beperkingen duidt.

Voor wat betreft de inmiddels gesignaleerde bijstelling door het Hof Amsterdam van zijn op ‘evidence-based medicine’ gebaseerde koers, lijkt Haase te miskennen dat de diverse tussenarresten 26 mei 2009, LJN BJ6479, 21 september 2010, LJN BO5286, 11 januari 2011, LJN BP1034 en 24 mei 2011, LJN BQ9707 in dezelfde whiplashkwestie zijn gewezen. Aan een beoordeling van eventuele beperkingen in concreto is het hof in deze kwestie inderdaad nog niet toegekomen. Belangrijk – mogelijk zélfs belangrijker – is echter dat het hof zich in deze zaak wél al in algemene zin over het rechtens aannemen van beperkingen heeft uitgelaten. Daarbij blijkt de aan-/afwezigheid van medisch ‘objectieve’ afwijkingen en het afhankelijk daarvan door de neuroloog al dan niet toekennen van een percentage FI en/of beperkingen geen rol (meer) te spelen: het hof acht beslissend of als gevolg van het ongeval klachten van reële aard zijn ontstaan ‘die op consistente wijze aanleiding tot daaruit voortvloeiende beperkingen in het functioneren geven’. Hierin valt de noodzaak van ‘medische objectivering’ niet meer te herkennen, maar veeleer een plausibiliteitstoets aan de hand van de feiten. In lijn hiermee is Hof Amsterdam 7 juni 2011, LJN BR1232, waarin het hof zich niet alleen over het bestaan van de substraatloze tandheelkundige klachten heeft uitgelaten, maar ook over de daaruit voortvloeiende beperkingen: in het kader van de begroting van het smartengeld oordeelde het hof dat de gelaedeerde vanwege de betreffende klachten twee jaren arbeidsongeschikt is geweest. Ook blijkens dit arrest meent het Amsterdamse Hof dat óók uit klachten zónder medisch ‘objectieve’ afwijkingen wel degelijk rechtens relevante beperkingen kunnen voortvloeien. En wel – wederom – aan de hand van een feitelijke benadering in de sleutel van de plausibiliteit.

Onlangs gepubliceerd werd nog Hof Amsterdam 21 september 2010, VR 2012, 64, een whiplashkwestie waarin eveneens zonder medisch ‘objectieve’ afwijkingen het rechtens bestaan van beperkingen ‘voldoende aannemelijk’ werd geacht. Ook hier een beoordeling niet in de sleutel van het ‘medisch objectiveerbare’, maar met het karakter van ‘plausibiliteit’. Zodoende draagt ook dit arrest geen sporen meer van de ‘evidence-based benadering’ van het Hof Amsterdam uit de periode 2007/2009.

Tot slot merk ik op dat bijna vergeten zou worden dat de afgelopen periode niet alleen de nu aan de orde gestelde Amsterdamse ‘whiplashrechtspraak’ is verschenen. Voor een overzicht en bespreking van ook die andere jurisprudentie verwijs ik kortheidshalve naar de in september 2012 te verschijnen Groningse bundel Whiplash: juristen aan het woord.

¹ Bijv. Akkermans e.a., TVP 2009, 3, p. 96-97.

Mr. A. Kolder

————————————————————————————————————————————————————

Wederom heb ik met belangstelling kennisgenomen van de reactie van mr. Kolder en ik denk dat mr. Kolder en ik het er over eens zijn dat wij het niet met elkaar eens zijn.

Mr. N. Haase