Whiplash in Europa en recente ontwikkelingen van de whiplashpraktijk in Zwitserland – 1e Plaats; twijfelachtige eer …

Mr. E.B.M. Denters – Amlin Europe
Vergelijkende studie CEA naar whiplash 2004
Het CEA (Comité Européen des Assurances) heeft in 2004 een vergelijkende studie verricht naar minor cervical trauma claims1. Aanleiding voor de studie was een sterke toename van cervical injury claims bij Europese autoverzekeraars vanaf 1999. Aan het onderzoek deden tien landen mee waaronder Nederland en Zwitserland. Minor cervical trauma werd gedefinieerd als aandoening van de nek, veroorzaakt door een acceleratie/deceleratie mechanisme zonder neurologische complicaties en zonder vast te stellen afwijkingen aan structuren zoals bot, zenuwen, ligamenten en tussenwervelschijven. In Nederland en Engeland spreekt men van whiplash, in Duitstalige landen van Schleudertrauma of Trauma der Halswirbelsäule (HWS) en in Frankrijk van coup du lapin (volgens Larousse: ‘brutale nekslag’) of coup du fouet. Voor het onderzoek zijn door de verschillende landen gegevens aangeleverd.
Uit de onderstaande tabel blijkt dat in Zwitserland de gemiddelde kosten per claim van circa € 35.000 met afstand het hoogst zijn. Nederland volgt met € 16.500. Daarna komen Groot Brittannië, Frankrijk en Duitsland. Deze laatste landen kennen allen een substantieel lager niveau met een gemiddelde vergoeding van € 2500 tot € 3000. Het aandeel whiplashclaims in de totale jaarlijkse kosten letselschade is in Zwitserland, Nederland en Groot Brittannië duidelijk hoger dan in Duitsland en Frankrijk. Het hoge aandeel in de kosten in Groot Brittannië heeft te maken met een hoge frequentie van relatief kleinere claims2.

	Aandeel cervical trauma in totale kosten jaarlijkse kosten letselschade (%)	Gemiddelde kosten per claim bij cervical trauma
Zwitserland	40,0	35.000
Duitsland	9,0	2.500
Finland	13,0	1.500
Frankrijk	0,5	2.625
Nederland	40,0	16.500
Groot Brittannië	50,0	2.878

Het CEA-onderzoek is van oudere datum en nadien niet meer herhaald. Uit onze eigen ervaring wat betreft de internationale afhandeling van schade op grond van de groene kaart en die van andere Nederlandse verzekeraars blijkt. dat het beeld vandaag min of meer ongewijzigd is gebleven. In Groot Brittannië, Frankrijk en Duitsland wordt als regel bij letsel na een whiplashtrauma – al dan niet na een medische expertise – uitgegaan van een periode van klachten of beperkingen van ten hoogste enige maanden. Alleen in Zwitserland en Nederland wordt erkend dat letsel na een whiplashtrauma blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid kan veroorzaken en kent men schaderegelingen met lange looptijden voor posten zoals inkomensverlies. In Zwitserland hebben zich in de whiplashpraktijk de afgelopen jaren echter opmerkelijke ontwikkelingen voorgedaan.
De Zwitserse praktijk: HWS-praxis
Bepalende oudere rechtspraak
De uitspraak van het Bundesgericht van 1991 wordt gezien als bepalende oudere rechtspraak3. In deze beslissing bepaalde het Bundesgericht dat bij de diagnose whiplash na een ongeval en het zich voordoen van het daarbij behorende typische klachtenbeeld, in de regel het verband tussen het ongeval en de daarna opgetreden arbeidsongeschiktheid en andere invaliderende beperkingen aan te nemen is. De typische klachten die bij het beeld horen zijn: diffuse hoofdpijn, duizeligheid, concentratiestoornissen, misselijkheid, snel vermoeid zijn, visusstoringen, prikkelbaarheid, depressie, karakterverandering etc.4.
Met deze uitspraak is de Zwitserse ‘whiplashpraktijk’ begonnen. Voor het aannemen van klachten en beperkingen was het bestaan van een organische afwijking niet meer nodig. Voldoende was dat de behandelend sector de diagnose whiplash (HWS, Schleudertrauma) stelde en de daarbij behorende typische klachten beschreef. De keuringsarts van de sociale verzekeraar nam deze bevindingen over en men kreeg een invaliditeitsrente. Net als Nederland, kent Zwitserland een sociaal zekerheidsstelsel voor onder meer het arbeidsongeschiktheidsrisico. Bij arbeidsongeschiktheid na een verkeersongeval met een aansprakelijke derde krijgt het slachtoffer een uitkering – invaliditeitsrente – die door de sociale instelling wordt verhaald op de aansprakelijke partij. Het slachtoffer heeft voor zijn andere schadeposten een directe aanspraak op de aansprakelijke partij5. Het oordeel van de sociale verzekeraar was bepalend voor de aanspraken op de eventueel betrokken aansprakelijkheidsverzekeraar: zowel wat betreft het regres van de invaliditeitsrente als de directe aanspraak van het slachtoffer van schadeposten als bijvoorbeeld aanvullend verlies van arbeidsvermogen, smartengeld en huishoudelijke hulp.
Kritiek vanuit wetenschap, verzekeraars en maatschappij
De uitspraak van het Bundesgericht van 1991 was in Zwitserland direct omstreden Nadat in latere jaren bleek dat sociale verzekeraars en autoverzekeraars meer en meer te maken kregen met aanspraken, ontstonden er veel en soms heftige discussies. Voortrekker was ondermeer Rolf P. Steinegger, een advocaat die voornamelijk voor aansprakelijkheidsverzekeraars optrad. Hij was van mening dat met deze uitspraak de sluisdeuren werden opengezet naar een “Schleudertrauma-Industrie” van geïnteresseerde artsen, therapeuten en advocaten, die de Zwitserse sociale voorzieningen ruïneert. Anderen spraken van Zwitserland als een “Schleudertrauma-Paradies” waar de gemiddelde vergoeding voor een dergelijk letsel 23 maal hoger ligt dan de vergoeding in Finland6. Men baseerde zich daarbij kennelijk op de CEA studie uit 2004, ook als men aanhaalt dat zelfs de als tweede geklasseerde Nederlanders maar half zoveel betalen als de Zwitsers. Bovendien werd als kwalijk effect genoemd dat de praktijk “Unzählige Opfer” onnodig invalideert en daarmee maatschappelijk buitenspel zet. Uit wetenschappelijke hoek kwam ondermeer kritiek van hoogleraar Erwin Murer – Arbeids- en Verzekeringsrecht aan de Universiteit van Freiburg –d ie van mening was dat de betaalbaarheid van het sociale systeem in gevaar komt.
Naar schatting betaalden Zwitserse autoverzekeraars omstreeks 2005 jaarlijks vijfhonderd miljoen euro uit aan whiplashclaims7.
Wijziging van de praktijk in 2008
De uitspraak van 1991 heeft stand gehouden tot 2008. Vanaf dat jaar heeft het Bundesgericht meerdere uitspraken gedaan waarbij afstand wordt genomen van de in 1991 geformuleerde uitgangspunten8.
De eerste uitspraak in deze reeks was die van het Bundesgericht van 19 februari 20089. Deze zaak had betrekking op een door de sociale verzekeraar verstrekte invaliditeitsrente na een whiplashtrauma. Het gerecht bepaalde dat er geen aanspraak meer bestaat op een invaliditeitsrente bij ziektebeelden “ohne hinreichende organische Grundlage” of wel zonder objectief vast te stellen afwijkingen. In de uitspraak wordt het waarom van de omslag niet duidelijk aangeven. Wel wordt uitgebreid gerefereerd aan de discussies in de medische- en juridische vakliteratuur en de pers over het al dan niet vereist zijn van de aanwezigheid van objectief vaststelbare organische afwijkingen. In de uitspraak wordt ook als bezwaar van de tot dan toe bestaande praktijk genoemd dat deze gevoelig is voor misbruik c.q. fraude: het aannemen van afwijkingen en beperkingen alleen op basis van subjectief aangegeven klachten door de verzekerde persoon “bietet ein Missbrauchpotenzial”.
Omdat het vanaf 1991 gebruikelijk was dat de aansprakelijkheidsverzekeraars steeds de sociale verzekeraars hadden te volgen bij de medische beoordeling, gingen deze er van uit dat zij vanaf de uitspraak van 2008 elke whiplashclaim volledig konden afwijzen met het argument dat er geen objectief vast te stellen afwijkingen aanwezig waren. Dat beeld werd genuanceerd door een uitspraak van 2010. In Zwitserland gebruikt men het begrip adäquater Kausalzusammenhang bij het toetsen van een aanvraag voor een invaliditeitsrente of een schadeaanspraak. Als de adäquater Kausalzusammenhang volgens de geldende criteria wordt aangenomen, is er recht op een uitkering. In 2010 heeft het Bundesgericht uitgemaakt dat de definitie van de adäquater Kausalzusammenhang in het sociaal verzekeringsrecht en aansprakelijkheidsrecht identiek is, maar dat de evaluatiecriteria kunnen afwijken vanwege de redelijkheid en billijkheidsbepaling in het aansprakelijkheidsrecht. In de praktijk komt het er op neer dat onder omstandigheden in het aansprakelijkheidsrecht een ruimere toerekening kan plaatsvinden. Dit is nader uitgewerkt in de uitspraak van het Bundesgericht van 201010. Hierin is uitgemaakt dat in het aansprakelijkheidsrecht een whiplashletsel in beginsel geen recht geeft op een levenslange schadevergoeding en worden hoge eisen gesteld aan het aannemen van blijvende beperkingen: “an die Anwesendheit einer dauerhaften Invalidität aufgrund syndromatischer Schmerzzustände ohne hinreichende orga.nische Grundlage sind grundsätzlich hohe Anforderungen zu stellen”.
In de praktijk is de wijziging ingrijpend: in de oude situatie kreeg men bij letsel na een whiplashtrauma en het aangeven van beperkingen bij arbeid min of meer standaard een invaliditeitsrente en moest de betrokken aansprakelijkheidsverzekeraar het oordeel van de sociale verzekeraar volgen. De aansprakelijkheidsverzekeraar diende aanvullend het verlies aan arbeidsvermogen en andere posten uit te keren, veelal tot de eindleeftijd. In de nu ontstane situatie krijgt het slachtoffer met alleen een subjectief lijden geen invaliditeitsrente meer en kan hij alleen met succes een vordering bij een aansprakelijkheidsverzekeraar indienen als hij bewijs levert van zijn schade. Daarbij worden er aan het bewijs hoge eisen gesteld en in de regel zal een multidisciplinaire expertise nodig zijn. In de praktijk kan dat neerkomen op expertises door maar liefst zes disciplines, zoals een psycholoog, een neuropsycholoog, een reumatoloog, een internist, een neuroloog en een psychiater. De artsen mogen zich alleen uitlaten op hun vakgebied en zullen gemotiveerd moeten aangeven waarom zij van mening zijn dat er ondanks het afwezig zijn van objectieve afwijkingen, blijvende beperkingen zijn. De strikte regels voor dergelijke onderzoeken zijn vanaf 2008 in meerdere uitspraken uitgewerkt en uitgebreid beschreven in Die gerichtlichen Vorgaben an polydisziplinäre Gutachten bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungen11.
Hoe lang deze nieuwe praktijk zal aanhouden, zal moeten blijken. Volgens de pers hebben slachtofferadvocaten, revalidatiecentra (Rehakliniken) en therapeuten minder werk en zijn zij op zoek naar alternatieve inkomsten. Verzekeraars hebben aanwijzingen dat er na de ‘Schleudertraumakultur’ een verschuiving optreedt naar burn-out. Vanaf 2010 wordt deze diagnose vaker gesteld. Het klachtenbeeld toont veel overeenkomsten met dat van whiplash en een burn-out kan aanspraak geven op een invaliditeitsrente van de sociale verzekeraar12.
Tot slot
Na de beschreven omslag in Zwitserland zal een nieuw onderzoek zoals door het CEA in 2004 is gedaan, mogelijk te zien geven dat Nederland de eerste plaats van Zwitserland heeft overgenomen en in Europa nu het hoogste niveau van vergoedingen voor whiplashclaims kent. Hoe in Nederland de discussie verder zal verlopen en of – zoals bij de huidige discussie over smartengeld13 – de buitenlandse ontwikkelingen van invloed zullen zijn, zal moeten worden afgewacht.

1. Minor Cervical Trauma Claims. CEA 2004.
2. The AXA Whiplash Report van juli 2013. In dit rapport wordt door AXA de praktijk in de UK en de problemen die dit oplevert voor de betaalbaarheid van het systeem uitgebreid belicht.
3. BGE 117V 359 en Verscharfte Schleudertrauma-Praxis – Stiefe Bise von vorne oder Hinten. Rolf Steinegger HAVE 4-2010.
4. De beschrijving in de uitspraak is “Beschwerden wie diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen,
5. Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderung usw.“.
6. Coupe du Lapin, évolution de la jurisprudence. Alex Fischer Dekra CH 11-1-2013.
7. Die Schleudertrauma-Industrie. Rolf Steinegger Die Bund 17-3-2011.
8. Störung der Krankheitsindustrie“. Jorg Stiener 25-9-2010 Berner Zeitung. Dit artikel bevat meerdere citaten van hoogleraar Erwin Murer.
9. „Wichtige Entscheide im Haftpflichtrecht“. Bruno Haflicher Pladöyer 5/12.
10. BGE 134V109.
11. BGE 136V279.
12. Die gerichtlichen Vorgaben an polydisziplinäre Gutachten bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungen. Thomas German e.a. 2010.
    Aldus journalist Jorg Steiner in zijn bij 5 genoemde artikel.
13. S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Deventer Kluwer 2008.