Reactie op artikel van A. Santen in PIV-Bulletin 2014, 1 – Afwijkende visies en interpretatieverschillen …

Santen heeft in juridische zin geen onjuist standpunt verdedigd. Ik vermoed dat ook niemand dat grondrecht aan een arts zal kunnen ontzeggen¹. Maar de (maatschappelijke) vraag is wel of de arts zelf en de medische wereld zouden moeten willen dat een arts zich in alle zaken, in alle dimensies en in dezelfde mate (als ieder ander mens) moet kunnen beroepen op dit grondrecht. Immers, een arts heeft een bijzondere en fundamentele positie binnen de maatschappij: Hij draagt in belangrijke mate zorg voor de gezondheid van zijn patiënten. Het belang van gezondheid wordt beschouwd als het meest wezenlijke belang van mensen naast bijvoorbeeld ‘vrijheid’ en ‘zelfbeschikkingsrecht’. De arts kan alleen werken op basis van voldoende vertrouwen dat een patiënt in hem heeft en schenkt. Dat geldt vóór de behandeling, tijdens de behandeling maar ook daarna. Omwille van het behoud van het vertrouwen dat de patiënt moet hebben in de gezondheidszorg in het algemeen, is het standpunt zoals Aernout Santen dat inneemt vooral maatschappelijk niet wenselijk en ook niet constructief voor het herstel van het toch op bepaalde punten geschonden vertrouwen in die gezondheidszorg. Optimale transparantie (en soms zelfs kwetsbaar maar in elk geval toetsbaar opstellen) is juist noodzakelijk om te komen tot herstel en behoud van het vertrouwen.

Santen beroept zich op het grondrecht van ‘een eerlijk proces’ (zoals vastgelegd in art. 6 EVRM) terwijl er juist tal van onevenwichtigheden zijn in de rechtsverhouding tussen arts en patiënt. De arts: beheert het dossier (kan dus beslissen welk gegeven hij wel vastlegt en welke niet)²; heeft per definitie meer kennis (van de materie) in huis dan de patiënt; en is doorgaans meer vermogend, zeker als er achter hem een verzekeringsmaatschappij schuilt die zijn verdediging door zeer gespecialiseerde (en naar aangenomen mag worden goedbetaalde) advocaten financiert; de financiering daarvan wordt mede door de maatschappij (en dus door de patiënten) opgebracht; aangezien ieder proces nu eenmaal een kostprijs heeft, is het immer een financiële afweging waarin doorgaans de arts aan het langste eind trekt³.

Aangezien ook beroeps- en vakgenoten (in hun rol als deskundigen) geregeld een beslissende rol spelen in de vraag of er wel of niet gehandeld is volgens de professionele standaard ontstaat geregeld de schijn van ‘twee handen op één buik’. Kortom, wat als een ‘eerlijk’ proces wordt gezien, is niet van subjectiviteiten ontbloot. De patiënt die zich in zijn recht op goede gezondheidszorg aangetast ziet, heeft het recht om te weten welke afwegingen de zorgverlener heeft gemaakt bij het bepalen van zijn handelen. En misschien is ‘recht’ ook in dit verband niet het goede woord. Het is in het belang van een goed functio­nerende gezondheidszorg dat de zorgverlener ten opzichte van de patiënt zo transparant mogelijk verantwoording aflegt in de keuzes die hij heeft gemaakt en de behandeling die hij heeft verricht (of nagelaten). “Het bepalen van strategie in het verweer”, zoals Santen dat nogal pregnant naar voren brengt, past niet in het beeld van een zorgverlener die ter goede trouw het beste voorgestaan heeft in de behandeling van zijn patiënt. Begrippen als waarheidsvinding, redelijkheid en billijkheid, proportionaliteit, procesefficiëntie en welwillendheid (zie daartoe met name regel 6 en 7 van de GOMA) zouden meer in het verhaal van Santen tot uitdrukking moeten komen dan dit specifieke beroep op een grondrecht als een eerlijk proces om medische adviezen binnenboord te houden. Dan nog wat anders. Santen ziet kennelijk een wezenlijk verschil tussen het verstrekken van een medisch advies waar het gaat om de causaliteit (wat in WAM-zaken regel is; zie ook de Medische Paragraaf) en een medisch advies waar het gaat om ‘de aansprakelijkheid’. Alleen een advies dat handelt over de aansprakelijkheid zou de positie van de arts, het ziekenhuis en de verzekeraar regarderen vanwege “een eerlijk proces en diens financiële positie”. De redenering van Santen is gestoeld op de gedachte dat aansprakelijkheid gaat over het handelen van de aangesproken arts (en daarmee zijn domein) en causaliteit over de gevolgen voor de patiënt (het domein van de patiënt). ‘Aansprakelijkheid’ kent vijf voorwaarden waaraan voldaan moet zijn, wil er een verplichting tot schadevergoeding ontstaan: een tekortkoming, een blijvende onmogelijkheid van nakoming dan wel verzuim, toerekenbaarheid, schade⁴, en causaal verband. Er is geen principieel onderscheid te maken tussen adviezen die zien op causaliteit of adviezen die gaan over de vraag of er sprake is van toe­rekenbare tekortkoming. Het laatste is weliswaar het punt waarmee de mogelijkheid van het instellen van een claim begint, maar de praktijk wijst uit dat vrijwel net zo veel zaken problemen ondervinden op het vlak van causaliteit als op de gestelde tekortkoming (ik verwijs hierbij naar het onderzoek van Smeehuijzen en Akkermans (Preadvies 2013) waarbij een vergelijking is gemaakt tussen het huidige Nederlandse systeem en het Belgische systeem dat gebaseerd is op No fault.

Herhaald zij dat een zo volledig mogelijke transparantie noodzakelijk is om te komen tot herstel en behoud van vertrouwen. Dat is ook de doelstelling geweest om te komen tot de GOMA (waarin immers de ‘O’ staat voor ‘Openheid’). Dat geldt niet alleen voor de artsen zelf maar ook voor degenen die de verantwoordelijkheid voor de zorg na het incident van de arts overnemen, lees de verzekeraar van de arts. Er zijn allerlei constructies denkbaar waar we in een gebalanceerd traject kunnen komen tot een oordeel over het handelen van de betreffende arts en dat is niet per definitie uitsluitend gebaseerd op ‘rechten’. Zo zou gedacht kunnen worden aan het anonimiseren van de casus zodat er geen sprake meer is van verwerking van persoonsgegevens bij de beoordeling ervan door derden c.q. deskundigen. Het medisch advies zelf zou juist – zo veel mogelijk objectief – het (niet) handelen van de aangesproken arts behoren te bevatten met uitdrukkelijk die neutrale opgave van voor- en nadelen, zekerheden en onzekerheden en de verschillende medische inzichten (voor zover de arts zelf er niet in is geslaagd om deze aspecten aan de patiënt duidelijk te maken, waartoe hij zich wel dient in te spannen – zelfs verplicht is – voordat hij de zaak overdraagt en overlaat aan zijn verzekeringsmaatschappij). Een oordeel over de gestelde aansprakelijkheid zal altijd de resultante zijn van analyse, deductie, inductie, overleg en beraad. Maar dat proces van besluitvorming moet zoveel mogelijk inzichtelijk worden gemaakt voor de acceptatie van de uitkomst daarvan. En een medisch adviseur dient in die beoordeling zoveel mogelijk afstand tot zijn opdrachtgever te bewaren. In de Medische Paragraaf is over zijn positie al het volgende opgemerkt: “Voor het vertrouwen in het objectieve en onafhankelijke oordeel van alle medisch adviseurs is cruciaal dat zij zich in hun medisch oordeel niet door hun opdrachtgevers laten beïnvloeden. Vanzelfsprekend kan een medisch adviseur in zijn advies rekening houden met het perspectief van zijn opdrachtgever, maar op grond van zijn professionele autonomie als arts dient hij duidelijk een bepaalde afstand tot de belangen van zijn opdrachtgever in acht te nemen. In zijn rol van partijdeskundige dient de medisch adviseur naar zo groot mogelijke objectiviteit en onafhankelijkheid te streven.”

Santen blijft zijn medisch adviseur vooral zien als instrument om te komen tot een strategisch verweer terwijl een medisch adviseur in de eerste plaats arts is en in die hoedanigheid de gezondheidszorg van de patiënt moet laten prevaleren boven de strategische aspecten in een kwestie⁵.

Een stelselmatig beleid van strategisch verweer en maximale weerstand roepen dezelfde aversie op als verzekeringsmaatschappijen hebben bij een begrip als ‘maximale schadevergoeding’. Het zijn twee uitersten die leiden tot kostbare, langdurige en radicale procedures die voor grote groepen van mensen niet gewenst en onbetaalbaar zijn. Gerealiseerd dient te worden wat veel patiënten beweegt om door te gaan met een zaak en geregeld blijkt de aansprakelijkstelling slechts een (wanhoops)daad te zijn uit respectabele motieven als ‘niet willen dat dit ook een ander overkomt’; ‘opdat de arts er iets van leert’, ‘gehoord worden’ etc. De invloed van de patiënt op het proces en openheid bevorderen het vertrouwen en de acceptatie van de uitkomst, ook in negatieve gevallen. Santen lijkt zich niet bewust van de maatschappelijk verantwoorde positie die een verzekeringsmaatschappij nu eenmaal behoort in te nemen en lijkt zich te vereenzelvigen met een rol van een belangenbehartiger die uitsluitend oog heeft voor een individueel (financieel) belang op korte termijn. Wellicht kan hij meer inspiratie putten uit onderstaande rechtsregels:

Art. 6:2 BW “1 Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. 2  Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechts­handeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

Art. 3:12 BW “Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.”

Art. 21 Rv “Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.” 

1 Er zijn weliswaar twee uitspraken gedaan die diametraal tegenover elkaar staan (Rb. Zutphen 24 januari 2013, 135005/KG ZA 12-381, ongepubliceerd en Hof Amsterdam 31 januari 2012 LJN: BV2565. In deze laatste uitspraak, waarbij bevolen werd het medisch advies wel te overleggen, heeft het hof MediRisk toegelaten cassatie in te stellen, hetgeen MediRisk ook heeft gedaan, doch naar zeggen, heeft MediRisk de zaak ingetrokken na de conclusie van de PG.

2 20% van de artsen geeft toe eigen fouten te hebben verzwegen: VvAA trendonderzoek 2011, Medische fouten.

3 60% van de claims bij CentraMed en MediRisk wordt afgewezen.

4 Schade, die ik in dit verband in eerste instantie zou willen beperken tot ‘medische schade’ in tegenstelling tot de ‘vermogensschade’, in de eigenlijke betekenis van art. 6: 74 BW. Dit beperkt schade­begrip geeft meer armslag tot eerst een medisch oordeel over de gestelde aansprakelijkheid. Bij een extensieve schadebegrip wordt het relevant of de patiënt een bouwvakker is dan wel een bankier. Causaliteit krijgt daardoor ook een andere dimensie.

5 De Nederlandse Artseneed: “Ik zweer/beloof dat ik de geneeskunst zo goed als ik kan zal uitoefenen ten dienste van mijn medemens. Ik zal zorgen voor zieken, gezondheid bevorderen en lijden verlichten. Ik stel het belang van de patiënt voorop en eerbiedig zijn opvattingen. Ik zal aan de patiënt geen schade doen. Ik luister en zal hem goed inlichten. Ik zal geheim houden wat mij is toevertrouwd. Ik zal de geneeskundige kennis van mijzelf en anderen bevorderen. Ik erken de grenzen van mijn mogelijkheden. Ik zal mij open en toetsbaar opstellen. Ik ken mijn verantwoordelijkheid voor de samenleving en zal de beschikbaarheid en toegankelijkheid van de gezondheidszorg bevorderen. Ik maak geen misbruik van mijn medische kennis, ook niet onder druk. Ik zal zo het beroep van arts in ere houden.”

Naschrift Santen

All animals are equal, but some animals are less equal than others. De Jager betoogt dat een arts zich niet op zijn grondrechten zou behoren te beroepen omdat “de arts een zeer bijzondere en fundamentele positie bekleedt in de maatschappij”. Dat is zorgelijk voor iedereen die een bijzondere of fundamentele positie bekleedt of een bijzonder of funda­menteel beroep of bedrijf uitoefent. Ik noem er een paar: bakkers, landbouwers, advocaten, notarissen, opsporingsambtenaren, verzekeraars, wegenbouwers, vuilnismannen. En ga zo maar door. Allemaal mensen en functies zonder wie onze huidige maatschappij, ons huidige welzijn, niet voorstelbaar is. Allemaal mensen met hun eigen specifieke bijzondere, maar in wezen essentiële taken.

Wie met een uitzonderingscriterium als ‘een bijzondere en fundamentele positie in de maatschappij’ gaat rommelen aan grondrechten miskent enerzijds het karakter van grondrechten, en begeeft zich anderzijds op een hellend vlak. Een hellend vlak waar we ons verre van moeten houden. Niet alleen is het door De Jager geformuleerde criterium elastisch, maar het nodigt ook uit om nog wel wat nieuwe criteria te bedenken. Het vooruitzicht dat we aan de grondrechten van allen met een bijzondere en fundamentele positie mogen derogeren, en enkel nog de grondrechten van moordenaars en kinderverkrachters waar­borgen, zal niet iedereen aanspreken.

Ik onderschrijf de conclusie van De Jager dat er, waar het betreft het grondrecht om intern en veilig te mogen overleggen, geen principieel onderscheid te maken is tussen adviezen die zien op causaliteit of adviezen die gaan over de vraag of er sprake is van toerekenbare tekortkoming. Ik heb het vanuit die optiek ook altijd opmerkelijk gevonden dat die adviezen overgelegd zouden moeten worden, maar hey, one’s got to pick his battles. Ik koester niet de illusie dat ik die anomalie nog succesvol aan de kaak kan stellen, maar het doet me deugd dat De Jager dat doet.

Er is natuurlijk wel een principieel onderscheid waar het gaat om de vraag of het advies ziet op voorlichting over het handelen van de aangesproken arts of op de gezondheidsgevolgen voor de belanghebbende, en vanuit dat verschil is het over leggen van advisering over de gevolgen verklaarbaar.

Wat jammer is, is dat De Jager ook dingen in mijn betoog leest die er niet staan, en mij die vervolgens in de mond legt. Nergens pleit ik voor “een stelselmatig beleid van strategisch verweer en maximale weerstand.” Integendeel, zou ik menen, waarbij ik verwijs naar vooral mijn slot­overweging.

Ik zou daar nog aan toe willen voegen: alleen wanneer iemand in staat is in brede zin na te denken en van gedachten te wisselen over de pro’s en contra’s van een kwestie, over wat wenselijk, wat haalbaar, wat verstandig, wat redelijk is, kan hij daarover een zorgvuldige afweging maken.

Als zijn interne gedachtewisseling voor een ieder toegankelijk is, waarna de argumenten als kersen uit de discussie kunnen worden gepikt, en hem kunnen worden tegengeworpen, leidt dat er toe dat de discussie verarmt: alleen de goede kansen, en de harde argumenten die voor een bepaalde positie pleiten zullen de revue dan nog passeren. Wie ook veilig zijn kwade kansen kan overwegen zou zo maar eens inschikkelijker kunnen zijn. De conclusie moet dan ook zijn: respecteer het veilige overleg, anders gaan er ook kansen voor de patiënt verloren.

In de tweede helft van zijn reactie treedt De Jager buiten de grenzen van mijn betoog. De Jager noteert: “Begrippen als waarheidsvinding, redelijkheid en billijkheid, proportionaliteit, procesefficiëntie en welwillendheid zouden meer in het verhaal van Santen tot uitdrukking moeten komen dan dit specifieke beroep op een grondrecht als eerlijk proces om medische adviezen binnenboord te houden.”

Alles goed en wel, maar daar gaat mijn artikel niet over. Mijn artikel gaat over grondrechten en het recht op een eerlijk proces. De Jager noemt onderwerpen die eveneens van belang en zeer het behartigen waard zijn, maar dat zijn toch echt andere onderwerpen. Zo heb ik mij ook niet uitgesproken over de wenselijkheid van de walvisvangst. Ik vind daar wel wat van. Maar niet hier.

Wat ik wel verdrietig vind is de suggestie dat ik er voor pleit ‘de feiten niet volledig en naar waarheid zou willen presenteren’. Het tegendeel is het geval. Ik schreef daarover: “De feiten die tussen partijen hebben te gelden moeten op tafel komen”. Maar ik gaf ook aan dat de interpretatie van die feiten en de gedachtewisseling daarover vrij behoort te zijn.

Voor wat betreft de door De Jager genoemde proces­efficiëntie noteerde ik: “Tenslotte moet mij van het hart dat … de persoon om wie het ooit begon, de patiënt die meent dat zijn arts een fout heeft gemaakt, uit het oog wordt verloren. De grondrechtendiscussie wordt in toenemende mate op dossierniveau gevoerd, en frustreert steeds vaker de inhoudelijke behandeling. Hangende die discussies komt namelijk de beoordeling van de vraag waar het de patiënt om gaat, namelijk de vraag of er al dan niet een verwijtbare fout is gemaakt niet aan de orde, en dat is bijzonder spijtig.” Hoe duidelijk kan ik daarover zijn? Ook de arts, zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, zijn advocaat of zijn aan het ziekenhuis verbonden jurist wil graag vlot inhoudelijk kunnen reageren. Maar gun hen dan wel de ruimte om op een fatsoenlijke manier te kunnen overleggen. Gelukkig begint De Jager zijn reactie met de constatering dat niemand aan de arts het recht op een eerlijk proces zou kunnen ontzeggen. Ik wil met die constatering graag eindigen.