• Jurisprudentie
  • Bron: Ongepubl. jurisprudentie, Rechtbank Rotterdam
  • 20 juli 2016
  • Zaaknummer: 5234189 HA VERZ 16-152

Rb, deelgeschil: verzekeraar hoeft niet mee te werken aan mediation

Benadeelde verzoekt de kantonrechter (onder meer) om de verzekeraar te veroordelen tot medewerking aan mediation, 1. De kantonrechter rechtbank oordeelt dat uit gedragsregels 9 en 10 van de GBL volgt dat indien de onderhandelingen tussen partijen zijn vastgelopen, partijen gezamenlijk naar een oplossing moeten zoeken en dat, wanneer dat niet lukt, zij zich tot een derde dienen te wenden. Behalve het onderhavige deelgeschil zijn tussen partijen nog drie geschillen aanhangig. Gelet op hetgeen in deze zaken is beslist, oordeelt de kantonrechter dat verzekeraar in redelijkheid het verzoek van benadeelde tot het meewerken aan een mediationtraject in dit stadium van de schadeafwikkeling, mocht afwijzen. Verzekeraar heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld door vooralsnog niet aan mediation mee te willen werken. 2. Kosten deelgeschil: € 3.013,41 (gevorderd: € 14.759,58 voor 2 procedures; aantal uren disproportioneel, uurtarief teruggebracht van € 300,- naar € 245,-). (NB: de kantonrechter heeft op 20 juli 2016 uitspraak gedaan in vier tussen dezelfde partijen lopende procedures.)

Beschikking

 

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 5234189 HA VERZ 16-152 uitspraak: 20 juli 2016

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,

inzake het verzoek van:

 

[benadeelde],

wonende te [woonplaats], verzoeker,

gemachtigde mr. T.K.A.B. Eskes, advocaat,

 

in de zaak tegen

 

de naamloze vennootschap ASR Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht, verweerster,

gemachtigde mr. L.K. de Haan, advocaat.

Partijen worden hierna aangeduid als [benadeelde] en ASR.

 

  1. Verloop van de procedure

De kantonrechter beslist op de volgende processtukken:

  1. het verzoekschrift van ASR ex artikel 1019w Rv dat ter griffie is binnengekomen op 19 januari 2016;
  2. het verweerschrift van [benadeelde], tevens houdende een zelfstandig verzoek ex artikel 1019w Rv;
  3. het verweerschrift van ASR;
  4. de aantekening dat op 15 april 2016 een regiezitting heeft plaatsgevonden;
  5. de beschikking tot voeging van 18 mei 2016;
  6. de aanvullende akte inzake het zelfstandige verzoek ex artikel 1019w Rv van de zijde van [benadeelde];
  7. de antwoordakte van de zijde van ASR inzake het aanvullend verzoek;
  8. de aantekening dat op 8 juni 2016 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden;
  9. de pleitaantekeningen van de zijde van ASR;
  10. de pleitaantekeningen van de zijde van [benadeelde];
  11. de overgelegde producties in deze zaak.

Dit verzoek is gelijktijdig behandeld met het verzoek ex artikel 202 Rv van ASR met zaaknummer 5076846 HA VERZ 16-93, het verzoek van [benadeelde] ex artikel 1019w Rv met zaaknummer 5076884 HA VERZ 16-94, en het verzoek ex artikel 1019w Rv van ASR met zaaknummer 4757947 HA VERZ 16-16.

Bij de beschikking tot voeging van 18 mei 2016 is op verzoek van partijen bepaald dat op het onderhavige (tegen)verzoek van [benadeelde] bij afzonderlijke beschikking zal worden beslist. Gelet hierop is aan het onderhavige verzoek van [benadeelde] alsnog een afzonderlijk zaaknummer toegekend.

De datum van de beschikking is bepaald op heden.

 

  1. De feiten

2.1.      Als gesteld door de ene partij en niet of onvoldoende betwist door de andere partij staat het volgende tussen partijen vast.

2.2.      Aan [benadeelde] is op 2 augustus 2004 tijdens zijn werkzaamheden voor ABICON B.V. (hierna: ABICON) een zeer ernstig bedrijfsongeval overkomen. [benadeelde] is van een tankcontainer op de grond gevallen en heeft – onder meer – hersen(weefsel)letsel opgelopen.

2.3.      ASR heeft op 22 maart 2005 namens ABICON de aansprakelijkheid erkend. ASR heeft tot op heden een bedrag van € 272.000,- ten titel van schadevergoeding aan [benadeelde] betaald. Later is een aanvullend voorschot van € 15.000,- verstrekt. Partijen zijn doende geweest nadere afspraken te maken over de verdere schadeafwikkeling.

2.4.      In de periode tot en met 2006 is [benadeelde] een aantal keer onderzocht op neuropsychologisch vlak. Tevens heeft in 2010 een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden, op grond waarvan de deskundige tot de conclusie is gekomen dat op basis van de toen beschikbare gegevens er geen kans was dat [benadeelde] nog betaald werk zou kunnen verrichten. In 2015 zijn nog drie expertises uitgevoerd, door respectievelijk een internist-nefroloog, een orthopedisch chirurg en een neurochirurg.

2.5.      Bij e-mail van 27 mei 2015 heeft ASR de gemachtigde van [benadeelde] medegedeeld dat haar medisch adviseur de nodige op- en aanmerkingen had bij het door de neurochirurg uitgebrachte expertiserapport en dat zij aanvullende vragen had voor de deskundige. Bij e-mail van 21 juni 2015 heeft de gemachtigde van [benadeelde] in antwoord hierop voorgesteld een mediationtraject te starten. Bij e-mail van 3 juli 2015 heeft ASR hierop geantwoord dat mediation wat haar betreft voorbarig is. Tevens heeft ASR in deze e-mail medegedeeld dat haar schaderegelaar een huisbezoek aan [benadeelde] en zijn moeder wenste te brengen. [benadeelde] heeft een huisbezoek geweigerd.

2.6.      Bij e-mail van 18 september 2015 heeft ASR de gemachtigde van [benadeelde] onder meer het volgende bericht:

‘7-7

Tegen mediation in algemene zin hebben wij uiteraard geen bezwaar, integendeel maar op dit moment ontbreken wel de onderliggende basale uitgangspunten in deze zaak zoal hiervoor toegelicht om überhaupt te kunnen gaan komen tot een (spoedige) eindregeling.

[■■■] ‘

Bij een mediation traject kan mevrouw [moeder]  [ktr: de moeder van [benadeelde]] aanwezig zijn, maai wij willen er nadrukkelijk op wijzen dat zonder de persoonlijke aanwezigheid van uw cliënt een dergelijke traject niet mogelijk is.

[…]”

 

  1. Het verzoek

3.1.      [benadeelde] verzoekt om ASR bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen mee te werken aan de totstandkoming van de reeds overeengekomen mediation onder leiding van mr. Van der Laar. ASR dient – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld te worden in de kosten van zowel het deelgeschil als het tegenverzoek. Deze worden vooralsnog begroot op € 14.759,58. Daarnaast verzoekt [benadeelde] bij aanvullende akte om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: ASR te veroordelen tot schadevergoeding in natura, via medewerking aan mediation, en tot betaling van een schadevergoeding in geld van € 33.791,67 (materiële schade) en € 5.000,- (immateriële schade), een en ander te betalen binnen 14 dagen na de beschikking.

3.2.      [benadeelde] stelt dat partijen al overeenstemming hadden bereikt over mediation en dat de weigerachtige houding van ASR om de overeengekomen mediation alsnog te laten plaatsvinden, niet redelijk en billijk is en de goede naam van het verzekeringsbedrijf schaadt. De weigerachtige houding van ASR inzake de mediation levert voorts onrechtmatig handelen op. [benadeelde] mocht erop vertrouwen dat mediation ging plaatsvinden.

3.3.      Bij aanvullende akte stelt [benadeelde] dat (de schending van) artikel 7:658 lid 1 BW, op basis waarvan de aansprakelijkheid in deze zaak berust, een begrenzende werking heeft op het vermeende recht van ASR om een overeengekomen mediation te weigeren. Mediation is, gelet op de aard van het conflict, de aangewezen route; het is aannemelijk dat (het resultaat van) mediation (extra) materiële en immateriële schade bij [benadeelde] voorkomt. Van ASR kan deelname aan mediation in redelijkheid worden gevergd, mede gelet op gedragsregels 9 en 10 van de Gedragscode Behandeling Letselschade (hierna: GBL). Het niet meewerken aan mediation dient financiële consequenties voor ASR te hebben, te weten het vergoeden van de materiële en immateriële schade van [benadeelde]. De materiële schade bestaat uit de (werkelijke) advocaatkosten in alle deelgeschillen tezamen (€ 25.635,06) en de advocaatkosten die ingevolge het verweer op de vordering van ASR inzake het verzoek op grond van artikel 202 Rv zijn gemaakt (€ 8.156,61). [benadeelde] is tevens in zijn persoon is aangetast doordat ASR tegen beter weten in én in strijd met de GBL geweigerd heeft om aan mediation mee te werken en — in plaats daarvan – een tweetal procedures tegen [benadeelde] heeft opgestart. Er is sprake van schending van mensenrechten, te weten een zeer ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van [benadeelde], op zijn recht op privacy en op zijn recht op een ongestoord familieleven. De immateriële schade bedraagt € 5.000,-.

 

  1. Het verweer

4.1.      ASR voert aan dat het verzoek van [benadeelde] inzake mediation moet worden afgewezen. In beginsel wilde ASR meewerken aan mediation, maar partijen zijn het niet eens geworden over de voorwaarden. De mediation is afgestuit op de weigering van [benadeelde] om ASR te ontmoeten. [benadeelde] kan geen beroep doen op opgewekt vertrouwen. Bovendien kan mediation niet worden afgedwongen, ook niet door middel van een bevel van de kantonrechter. Er is geen sprake van onrechtmatig handelen.

Ten aanzien van de aanvullende akte van [benadeelde] voert ASR nog aan dat zij geen werkgever van [benadeelde] is, doch slechts de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever. Er is geen arbeidsrechtelijke verhouding tussen ASR en [benadeelde]. ASR en [benadeelde] zijn het niet eens geworden over de voorwaarden voor mediation. Hoewel ASR [benadeelde] op het punt van de voorwaarden ver was tegemoet gekomen, heeft [benadeelde] geen druppel water bij de wijn willen doen. Er is geen sprake van schadeplichtigheid. [benadeelde] is niet in zijn persoon aangetast. Het is onduidelijk wat [benadeelde] er zelf van vindt.

 

  1. De beoordeling van het geschil

5.1.      [benadeelde] heeft zijn verzoek gebaseerd op artikel 1019w Rv. In dit artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. De deelgeschilprocedure is bedoeld 

ter vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. De beslissing door de rechter in de deelgeschilprocedure dient bij te dragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, in die zin dat die beslissing een eventuele impasse in de onderhandelingen, die tot die overeenkomst zouden moeten leiden, kan doorbreken.

5.2.      Duidelijk is dat tussen partijen een impasse is ontstaan over de afhandeling van de schade. De door [benadeelde] in deze procedure gevorderde mediation en een rechterlijke beslissing daarover zouden in beginsel een bijdrage kunnen leveren aan het bereiken van een vaststellingsovereenkomst, zodat de zaak geschikt is om als deelgeschil te worden behandeld.

5.3.      [benadeelde] heeft gesteld dat ASR gehouden is mee te werken aan de reeds overeengekomen mediation. Uit de overgelegde correspondentie is af te leiden dat partijen hebben gesproken over een mediationtraject en dat ASR zich in beginsel bereid heeft verklaard mee te werken aan mediation. Echter, uit deze correspondentie is ook af te leiden dat het voor ASR van belang was dat ook [benadeelde] zelf op enigerlei wijze persoonlijk bij de mediation betrokken zou zijn. ASR heeft dit duidelijk als een voorwaarde voor mediation gesteld. Dat partijen zich derhalve reeds (onvoorwaardelijk) hadden verbonden tot mediation, zoals [benadeelde] lijkt te stellen, is dan ook niet juist. Gelet op het duidelijke voorbehoud van ASR heeft bij [benadeelde] dan ook niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontstaan dat ASR hoe dan ook zou meewerken aan mediation, ook indien [benadeelde] erbij zou blijven geen thuisbezoek toe te staan en/of niet persoonlijk aan de mediation deel te willen deelnemen.

5.4.      [benadeelde] heeft voorts gesteld dat van ASR gevergd kan worden dat zij deelneemt aan mediation, gelet op het bepaalde in artikel 7:658 lid 1 BW en gedragsregels 9 en 10 van de

5.5.      ASR heeft betwist dat er sprake is van een arbeidsrechtelijke verhouding tussen haar en [benadeelde], waaruit volgt dat op haar een (arbeidsrechtelijke) zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW rust. [benadeelde] heeft ASR aangesproken tot betaling van schadevergoeding wegens het hem in de uitvoering van zijn werkzaamheden bij de verzekerde van ASR overkomen ongeval. De aanspraak van [benadeelde] is gegrond op de directe actie van artikel 7:954 lid 6 BW. De positie van ASR als aansprakelijkheidsverzekeraar is per definitie een van haar verzekerde afgeleide. Dit betekent dat [benadeelde] de verwijten jegens de werkgever ten aanzien van het arbeidsongeval kan tegenwerpen aan ASR, als verzekeraar van de werkgever, en dat ASR eventuele verweren die aan de werkgever zouden toekomen, aan [benadeelde] kan tegenwerpen. Uit artikel 7:954 lid 6 BW volgt echter niet dat ook ten aanzien van de afwikkeling van de schade de zorgplicht ex artikel 7.658 lid 1 BW op ASR is komen te rusten. ASR_heeft immers niet de-plaats ingenomen van de werkgever van [benadeelde] maar is slechts gehouden, op grond van de verzekeringsovereenkomst met de werkgever, de schade van [benadeelde] te vergoeden. De vergelijking die [benadeelde] maakt met de jurisprudentie op het gebied van een verplichting tot het inzetten van mediation in arbeidsrechtelijke geschillen, is dan ook niet onverkort van toepassing op de verhouding tussen [benadeelde] en ASR als verzekeraar.

5.6.      Wel volgt uit gedragsregels 9 en 10 van de GBL, waaraan ASR zich heeft gecommitteerd, dat indien de onderhandelingen tussen partijen zijn vastgelopen, partijen gezamenlijk naar een oplossing moeten zoeken en dat, wanneer dat niet lukt, zij zich tot een derde dienen te wenden. Deze derde kan een mediator zijn, maar de gedragsregels schrijven dit niet voor. De gedragsregels strekken er dan ook niet toe dat een verzekeraar in geval van een vastgelopen schadeafwikkeling, zonder meer verplicht kan worden aan mediation deel te 

nemen. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd, leidt de kantonrechter af dat ASR nog steeds bereid is de schadeafwikkeling verder voort te zetten, maar dat zij mediation in dit stadium voorbarig vindt.

5.7.      Behalve het onderhavige deelgeschil zijn tussen partijen nog drie geschillen aanhangig, te weten een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek (5076846 HA VERZ 16-93), een deelgeschil betreffende het tot uitgangspunt nemen van de in 2015 uitgevoerde expertises (5076884 HA VERZ 16-94) en een deelgeschil betreffende de redelijkheid van het meewerken aan een thuisbezoek van [benadeelde] (4757947 HA VERZ 16-16). Uit de beslissingen in deze geschillen, bij beschikkingen van heden, volgt dat het deskundigenrapport van neurochirurg [deskundige 7]  (vooralsnog) niet als uitgangspunt kan worden genomen bij de verdere afwikkeling van de schade, dat nog een NPO dient te worden verricht, dat nog nadere vragen aan [deskundige 7]  dienen te worden gesteld en dat ASR in redelijkheid persoonlijk contact met [benadeelde] kan verlangen, alvorens tot een eindregeling kan worden gekomen. Gelet op hetgeen in deze zaken is beslist, oordeelt de kantonrechter dat ASR in redelijkheid het verzoek van (de gemachtigde van) [benadeelde] tot het meewerken aan een mediationtraject in dit stadium van de schadeafwikkeling, mocht afwijzen. ASR heeft dan ook niet onrechtmatig jegens [benadeelde] gehandeld door vooralsnog niet aan mediation mee te willen werken. Voor de door [benadeelde] gevorderde materiële en immateriële schadevergoeding is dan ook reeds hierom geen grond.

5.8.      [benadeelde] heeft aangevoerd dat mediation ook kan worden ingezet om te proberen overeenstemming te bereiken over de voorwaarden van een mediation met betrekking tot de schadeafwikkeling. Aangezien echter inmiddels is beslist over het vervolg van het medische traject en de redelijkheid van het verzoek van ASR om persoonlijk contact met [benadeelde] te hebben, valt niet in te zien hoe mediation op dit moment reeds een bijdrage zou kunnen leveren aan de totstandkoming van een finale schaderegeling. Dit neemt niet weg dat wanneer de medische expertise te zijner tijd is afgerond, van ASR mag worden verwacht dat zij alles in het werk stelt om alsnog zo spoedig mogelijk tot een eindregeling te komen, waarbij de mogelijkheid van een mediationtraject alsdan serieus zal moeten worden overwogen indien partijen niet tot overeenstemming komen. ASR heeft zich hiertoe ook bereid verklaard.

Kosten deelgeschil

5.9.      Op grond van artikel 1019aa Rv dient in beginsel begroting plaats te vinden van de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van degene die schade door dood of letsel lijdt. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets te worden gehanteerd. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Alhoewel het verzoek van [benadeelde] wordt afgewezen, is geen sprake van een evident niet toewijsbaar verzoek. De buitengerechtelijke kosten zullen dan ook conform artikel 1019aa lid 1 Rv worden begroot.

5.10.    In het verweerschrift van [benadeelde], tevens houdende het onderhavige verzoek, is een specificatie opgenomen van de door de gemachtigde van [benadeelde] gemaakte kosten inzake het onderhavige verzoek alsmede inzake het verzoek van ASR in de zaak met kenmerk 4757947 HA VERZ 16-16. De kosten van de gemachtigde van [benadeelde] bedragen, voor beide procedures samen, tot en met de zitting in totaal € 14.759,58 (38 uur x € 300,-, vermeerderd met 7% kantoorkosten en 21% btw).

5.11.    ASR heeft de redelijkheid van de hoogte van de opgevoerde kosten betwist.

 

5.12.    Blijkens de specificatie heeft de gemachtigde 21 uur besteed aan het opstellen van het verzoekschrift, 7 uur aan het bestuderen van de stukken/het dossier, 2 uur aan het bestuderen van literatuur/jurisprudentie, 1,5 uur aan overleg met [benadeelde], 1,5 uur aan brieven/e-mail ‘diversen’, 1 uur aan de voorbereiding van de zitting en 4 uur aan de zitting (inclusief reistijd), derhalve in totaal 38 uur. Aangezien de kosten niet zijn gespecificeerd per zaak, zal de kantonrechter in de onderhavige procedure uitgaan van een evenredige verspreiding van de uren over beide deelverzoeken. Dit komt neer op een tijdsbestek van 19 uur voor het onderhavige deelgeschil.

5.13.    Het onderhavige deelgeschil is ingesteld als zelfstandig tegenverzoek in het hiervoor genoemde door ASR geëntameerde deelgeschil. Voorts hebben tussen partijen nog een deelgeschil en een verzoek voorlopig deskundigenonderzoek gespeeld, die allemaal betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex en die gezamenlijk op zitting zijn behandeld. Gelet op de expertise van de gemachtigde van [benadeelde] die bij hem aanwezig mag worden verondersteld, de bekendheid met het dossier alsmede de overlap tussen de onderhavige procedure en de overige procedures die tussen partijen spelen en die gelijktijdig met het onderhavige verzoek zijn behandeld, komt het aantal opgegeven uren voor het onderhavige deelgeschil buitenproportioneel voor. Rekening houdend met voormelde omstandigheden zal de kantonrechter de kosten voor de onderhavige procedure begroten op de helft van het voor het onderhavige deelgeschil in rekening gebrachte aantal uren, derhalve 9,5 uur. Voorts wordt als uurtarief voor een gespecialiseerd letselschadeadvocaat een bedrag van € 245,- redelijk geacht. Dit leidt tot een begroting van de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv van 9,5 uur x € 245,- vermeerderd met 7% kantoorkosten en 21% btw, derhalve in totaal € 3.013,41.

 

Beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek van [benadeelde] af;

begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv op € 3.013,41 en veroordeelt ASR tot betaling van dat bedrag aan de gemachtigde van [benadeelde] door overschrijving binnen veertien dagen na heden op rekeningnummer NL33ABNA0506836606 ten name van advocatenkantoor Eskes onder vermelding van “BGK [benadeelde]”;

verklaart deze beschikking ten aanzien van voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beslissing is gegeven door mr. drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

424