Spiegelpaleis: over 30 jaar BGK

Als 30 jaar daarvoor de maatstaf is, zou je kunnen stellen dat de verjaringsbijl voor de schadecomponent buitengerechtelijke kosten op 3 april 2017 is gevallen. Op die dag was het 30 jaar geleden dat het Drenth-arrest gewezen werd. Voor die tijd behoorde het behandelen van letselschaden tot het exclusieve domein van verzekeraars. Het was een van die mijlpalen die het einde van een tijdperk inluidden. Een tijdperk waarin het woord van instituties zoals overheid, banken en verzekeraars nog min of meer als een vanzelfsprekendheid werd geaccepteerd. Wetgever en rechters achtten de tijd rijp om de zaken gelijk te trekken en gelaedeerde van dezelfde kennisondersteuning te voorzien als de laedens/verzekeraar, die zich kan bedienen van geschoolde claimbehandelaren. Inmiddels kennen we dus drie decennia claimbeoordeling op gelijkwaardig kennisniveau, tijd voor het vieren van een verjaardag?

“Was het maar zo’n feest”, hoor ik de lezer nu hardop denken. Wat op zich vreemd lijkt. Indachtig het door Siewert Lindenbergh in 2013 gepubliceerde onderzoek “van smart naar geld”, heeft het gelijktrekken van de score tot een gewenste professionalisering van het personenschadevak geleid. Geen “Eabele Dillema-casus” zal anno 2017 nog met het equivalaent van hfl 25.000,– geregeld worden. Niet eenzijdig zal vanuit een instituut bepaald kunnen worden wat redelijk is of lijkt. Met een dubbele toets van verzekeraar en belangenbehartiger mag gezocht worden naar een passende en redelijke oplossing ten aanzien van de causale schade van de gelaedeerde, wat een goede ontwikkeling is geweest.

Dezelfde Lindenbergh deed recentelijk onderzoek naar de manier waarop onder andere in Nederland letselschaden worden afgewikkeld. Een verslag van een aan deze publicatie gewijd symposium kon u lezen in PIV Bulletin 2017 nr. 1. Wat tijdens de evaluatie van het onderzoek in het oog sprong, is dat er volgens professionals aan beide zijden van de markt nog heel wat te verbeteren valt. Waarbij vooral naar elkaar gewezen wordt. Het moet toch beter kunnen dan elkaar een spiegel voorhouden, zou je hopen. Beter om je aan elkaars kennis en kunde te spiegelen en constructief samen op te trekken naar het op een goede en sociale manier werken aan het herstel van de rechtspositie van degene die door toedoen van een ander gewond is geraakt. Ik refereer daarbij graag aan de indringende oproep van professor Cees van Dam in het hierboven genoemde verslag van het symposium.

Een belangrijk knelpunt in de letselschaderegeling blijft daarbij toch juist de onbeheersbare omvang van een door de wetgever en rechter als redelijk bedoelde schadepost buitengerechtelijke kosten. De overheid regelde via wet en rechtspraak de vergoeding daarvan “en zag dat het goed was”. Echter, de markt werd opgezadeld met een inmiddels al dertig jaar onhanteerbaar blijkende open norm in de vorm van een dubbele redelijkheidstoets. Inhoudelijk is daarover al het nodige geschreven, onder andere in dit PIV Bulletin, ik noem hier Lameris in 2012-1; ik schreef zelf een bijdrage in 2012-3; collega Santen in 2016-4 en Meelker/Verhoeks in 2017-1. Verder kunnen als verzamelwerken genoemd worden de PIV Publicatie “Vijf visies op de redelijkheid” uit 2000 en onlangs het Themanummer BGK (buitengerechtelijke kosten) in Letsel & Schade 2016-4. In de kern kan gesteld worden dat het beslist niet werkt, dat de betalende en de halende partij met elkaar moeten kissebissen over de redelijkheid van de nota’s van de laatstgenoemde, waarbij degene die de feitelijke opdrachtgever voor die nota’s is, vrijwel altijd geheel buiten de verantwoording en beoordeling daarvan blijft staan.

Er is in 30 jaar een markt ontstaan waarbij de regie in de dossierbehandeling in feite is komen te liggen bij de belangenbehartiger. Ik doel dan op het feit dat de verzekeraar afhankelijk is geworden van de belangenbehartiger voor de aanlevering van stukken ter onderbouwing van de causale schade. Nu is dat geen punt, zolang er in een goed tempo constructieve werkzaamheden worden verricht, die toegevoegde waarde leveren, zoals in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW is bedoeld. Echter, de contacten tussen gelaedeerde en belangenbehartiger zijn voor verzekeraar vaak niet helder en die tussen belangenbehartiger en verzekeraar niet altijd voor de gelaedeerde. Tel daarbij op dat “declaraties” (die gelden in de rechtsbetrekking tussen gelaedeerde en belangenbehartiger) en aanspraak op vergoeding van redelijke buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW (die geldt in de rechtsbetrekking tussen gelaedeerde en verzekeraar), in de loop der jaren op dossierniveau min of meer als synoniem worden gehanteerd, en het wordt duidelijk dat er een ondoorzichtig spiegelpaleis is ontstaan waarbinnen de reflecties alle kanten op spiegelen. Van een transparant verdienmodel in de zin van als redelijke BGK ex art 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komende declaraties is geen sprake. Te meer omdat de feitelijke opdrachtgever (de gelaedeerde), in de praktijk in feite geen goed inzicht heeft in wat er in casu als redelijk kan worden aangemerkt in de zin van artikel 6:96 BW.

Daarbij speelt een belangrijke rol dat er advocaattarieven worden geschreven voor alle verrichte werkzaamheden, ook zeer eenvoudige. Een zaak wordt vaak al aangebracht met een eerste nota van ruim € 1.500,– – € 2.500,– voor het aanmaken van een dossier, een eerste oriënterend gesprek of huisbezoek en de loutere constatering dat er schade zal zijn. Vervolgens volgt een schadestaat, echter het zwaartepunt waar de belangenbehartiger toegevoegde waarde dient te leveren, het onderbouwen van causaal verband, blijft vaak lang achterwege. Discussie over wat causale schade is, neemt aansluitend ook weer veel gedeclareerde tijd in beslag. Er zijn vervolgens onvoldoende duidelijke normen of handvatten in de markt om werkzaamheden zonder (voldoende) toegevoegde waarde ex art 6:96 lid 2 sub b BW te kunnen schrappen, in die zin, dat ze niet voor vergoeding door de verzekeraar in aanmerking komen. Waarbij ook een rol speelt dat de advocaat/belangenbehartiger zich er doorgaans op zal beroepen dat het positionele belang van zijn klant voorop dient te staan. Ook andere positionele argumenten houden de advocaat in zijn comfortzone, bijvoorbeeld een beroep op de eigen advocaatregels die allerlei handelingen zouden voorschrijven. Art 6:96 BW geeft daarbij geen duidelijke grenzen aan tot op welke hoogte positionele argumenten de tweede redelijkheidstoets kunnen (blijven) doorstaan. Een belangrijk argument dat ervoor pleit dat de wetgever wel goede handvatten zou moeten bieden, is dat werkzaamheden die de tweede redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan, ook niet vergoed zouden hoeven te worden door de feitelijke opdrachtgever. Zolang de wetgever dat niet doet, kan een excessief declarerende belangenbehartiger zich immers (blijven) verschuilen achter het comfortzone-argument “dat het slachtoffer anders met de openstaande declaraties blijft zitten” (dat het dus weer de verzekeraar zou zijn die het slachtoffer “in de kou laat staan”).

“Just a little guiding light to tell wrong from right. Just some answers to the questions that I’m asking you. I’ll keep a vigil in a wilderness of mirrors, Where nothing is exactly how it seems.”

Zoals vaker gebeurt als de wetgever iets aan de private sector overlaat, lijkt de overheid in de achterliggende drie decennia de handen af te hebben gehouden van het beheersbaar houden van redelijke transactiekosten ter vaststelling van letselschade. Dit terwijl van overheidswege, zeker sinds de kredietcrisis van 2008, wel zeer veel toezicht en regels worden opgelegd aan de verzekeringsbranche, waarbij verzekeraars worden gesommeerd en aangespoord om zowel de schadelast als de interne transactiekosten te beheersen. Daarboven wordt aan de vergoedingen in in de door de overheid zelf gefinancierde rechtshulp stevig paal en perk gesteld. Van diezelfde overheid mag dan mijns inziens verwacht worden dat zij bijdraagt aan het structureren en normeren van de redelijke (transactie)kostenpost zoals neergelegd in artikel 6:96 BW en wel op een wijze die recht doet aan een goede professionele claimbehandeling door verzekeraar en belangenbehartiger tegen transparantie en beheersbare kosten aan beide zijden.

Op dit moment wordt in het kader van kostenbeheersing ook onvoldoende rekenschap genomen van de werking van de wet van de grote getallen bij de schadepost BGK. Er is te veel sprake van individuele claimbenadering. Die benadering is vanuit een oogpunt van privacy en recht op individuele aandacht en behandeling van een individuele gelaedeerde zeer begrijpelijk en verdedigbaar. De gelaedeerde is echter (gelukkig in de meeste gevallen), geen “repeat player”. De belangenbehartiger is dat wel. Per verzekeraar wordt echter steeds per individuele casus de BGK beoordeeld. Ook de rechter oordeelt steeds in casuïstiek. Om goed in kaart te kunnen brengen wat marktbreed een redelijke vergoeding van BGK zou moeten zijn, zou je meer zicht moeten hebben op de bestaande verdienmodellen van belangenbehartigers. Hoeveel en welke verrichtingen worden er jaarlijks gedaan en gedeclareerd en wat is daarvan de toegevoegde waarde? Daarvoor zou je ten aanzien van de belangenbehartiging een meer centraal geregelde uitvoeringsinstelling zoals bij de zorgverzekeraars in het leven moeten roepen, met een duidelijk gereguleerde controle vanuit de overheid.

Niet “mijn” columns, maar toch dezelfde spiegel:

Dit artikel staat in het PIV Bulletin, wat gezien wordt als een spiegel die de verzekeraar graag wil voorhouden. Een uitstapje naar twee columns in het AM van Jan Driessen, een columnist die de handel en wandel van verzekeraars met kritische blik volgt, is in verband met de onderhavige materie interessant.

In de AM van 19 mei 2017 schrijft Jan Driessen over de Edelman Trust Barometer 2017, waaruit blijkt dat de Nederlandse bevolking met name sinds de financiële crisis het vertrouwen in “het systeem” heeft verloren. Instituties worden niet meer geloofd. Het systeem is kapot en de handelwijze van de financiële sector is daar een belangrijke veroorzaker van. Zelfverrijking van CEO’s wordt niet meer gepikt. Op verzekeraars “als veroorzakers” rust een extreme verantwoordelijkheid om het vertrouwen te herstellen. Daarbij mogen zij de ernst van de ook voor hen existentiële situatie niet onderschatten. Verzekeraars dienen een leidende rol te vervullen bij het in balans brengen van hun financiële resultaten en hun maatschappelijke bijdragen. Hervorming van binnenuit is het credo. Topmannen niet extreem meer betalen dan gewone medewerkers, producten niet onnodig duur maken en aandeelhouderswaarde en kostenreductie mogen niet ten koste gaan van de klanten. Werken vanuit overtuiging, op basis van ethische normen en waarden, om het vertrouwen in “het systeem” te herstellen. Alleen dan kun je als verzekeraars je “licence to operate” op lange termijn behouden.

Ik kan mij vinden in de inhoud van die column. Wat mij betreft moet het daarbij duidelijk zijn, dat de inhoud van die column ook volledig van toepassing zou moeten zijn op belangenbehartigers die aanspraak maken op financiering van hun werkzaamheden via artikel 6:96 BW en die dus uit diezelfde premiepot worden betaald. Aan hen mag wat mij betreft door de boven aangehaalde columnist dezelfde spiegel worden voorgehouden als aan verzekeraars.

Tijdens het lezen van de column schoot mij een eerdere column van Driessen te binnen, “De Gezond Boerenverstand Officer (GBO) ontbreekt”. Ik vond hem gelukkig terug in het AM van 15 april 2016. In die column gaat het erover dat “het juridisch gelijk” vaak doorslaat en op gespannen voet staat met het maatschappelijke gevoel. Waar is het instant besef om een passende oplossing te willen bieden, het lijkt bij juristen per definitie te ontbreken. Ook hier zie ik een analogie met de hierboven door mij aangehaalde comfortzone-argumenten die verzekeraars vaak van advocaten te horen krijgen. Zaken worden vaak nodeloos lang gejuridiseerd in plaats van opgelost, dat alles onder de dekmantel van een veronderstelde gehoudenheid aan de eigen advocatenregels. Driessen schrijft verder:

“Helemaal erg wordt de situatie als er ook nog externe advocatenbureaus worden ingehuurd. Die slagen er altijd weer in om zelfs eenvoudige zaken extreem ingewikkeld te maken. Zij schrijven vuistdikke analyses en dagvaardingen. Beweren dan dat ‘we’ volledig in ons recht staan. En gebruiken bewust een taal die voor een normaal mens nauwelijks te begrijpen is. Externe advocaten hebben heel vaak maar één doel: zoveel mogelijk declarabele, dure uren maken. Die willen helemaal niet zo snel mogelijk een compromis bereiken. Hun hele verdienmodel is één grote perverse prikkel om juist niet tot een oplossing te komen. De kosten voor de advocaat zijn daardoor vaak hoger dan de hele claim. Na de reputatiecrisissen in de financiële sector en de accountantssector, maakt nu de volledig naar binnen gekeerde advocatuur grote kans de volgende in rij te worden. Financiële instellingen doen er daarom goed aan om naast hun eigen juristen en advocaten ook een gezaghebbende mediator met een gezond-boeren-verstand (GBO) aan de geschillencommissies toe te voegen.”

Een prima spiegel die aan verzekeraars wordt voorgehouden. Wel verwacht ik daarbij dat belangenbehartigers die aanspraak willen maken op financiering van hun declaraties uit hoofde van artikel 6:96 BW, in precies diezelfde spiegel kijken. Ook zij maken onderdeel uit van “het systeem” en hebben hun maatschappelijke verantwoordelijk te nemen om het vertrouwen in “het systeem” te herstellen.

Nu we toch aan het spiegelen zijn: enkele jaren geleden kreeg het team letselschaderegelaars waar ik onderdeel van uit maak, te maken met een interimmanager. Reeds bij de eerste teambespreking debiteerde hij de oneliner: “Zo, ik heb de statistieken rond jullie werkzaamheden eens doorgenomen en vraag me af: wat doen jullie zoal op die extra vrije dag die jullie naast je vakantiedagen wekelijks kunnen opvullen?” Dit veroorzaakte hier en daar wat reuring en werd hem niet direct in dank afgenomen. Retrospectief kan vastgesteld worden dat dit “de boel eens een beetje opschudden” ook zo zijn waardevolle kanten heeft gehad. Het was een aanzet tot reflectie en interactie over waar er wellicht winst te boeken viel ten opzichte van de gebaande veilige paden waar we aan gewend geraakt waren. Houd jezelf eens een spiegel voor en ga na of je op de best denkbare wijze toegevoegde waarde genereert. Binnen verzekeraars kan er aldus van managementwege gestuurd worden op “best practices”.

Een dergelijke spiegel en daarop aansluitende sturing ontbreekt tot nu toe in de letselschaderegeling aan belangenbehartigerskant. Wat zou een business consultant zoal opvallen aan de door belangenbehartigerskant geleverde werkzaamheden en waar valt vanuit dat perspectief nog de nodige winst te behalen voor wat betreft het genereren van concrete toegevoegde waarde teneinde op basis van best practices naar passende oplossingen op dooissierniveau toe te werken? Het is in ieder geval een “flaw in the system”, om dat steeds op dossierniveau aan de dossierbehandelaren over te laten. Dat leidt tot onnodig lange discussies en reeds ook daardoor oplopende transactiekosten die te vermijden zijn. Zoals Verhoecks en Meelker in PIV Bulletin 2017/01 (blz. 3) al aanstippen: “Kritiek op verricht werk en kritiek op de daarvoor gevraagde prijs wordt vaak als op de persoon gerichte kritiek opgevat. Het belang van de rechtshulpverlener op betaling van zijn declaratie komt dan op de voorgrond te staan en het belang op schadevaststelling en schadevergoeding aan de benadeelde wordt daaraan ondergeschikt gemaakt”. De rechterlijke uitspraken zijn steeds op dossierniveau en blijken daardoor in de praktijk te versnipperd qua uitkomst Hier ligt 30 jaar na Drenth nog een taak voor de overheid, om dat nader te reguleren, waar beide zijden van het schaderegelingsproces (en daarmee de benadeelde die centraal dient te staan) van zullen profiteren. Wat mij betreft zoals hierboven al gesuggereerd, door het invoeren van een centraal declaratiesysteem zoals dat geregeld is in de zorg. Daarmee kan de structurele kostenstructuur veel beter in beeld worden gebracht dan thans het geval is en wordt het mogelijk om de schadecomponent BGK ex artikel 6:96 BW, net zoals dat met succes in de zorgsector gebeurd is, op een acceptabel niveau qua beloning voor gegenereerde toegevoegde waarde te reguleren.

Andere items in dit bulletin: tweemaal een waardevolle bijdrage over verjaring en tweemaal over een onderwerp dat aantoont dat een focus op samenwerken tussen belangenbehartigers en verzekeraars veel meer positieve energie onderling kan genereren. Wat mij betreft is dat het punt waarop de verjaringsbijl 30 jaar na Drenth mag vallen: er is de afgelopen decennia veel geïnvesteerd in professionalisering van ons vakgebied. Er zijn genoeg zaken waarop we de krachten kunnen bundelen om de uitkomst van onze werkzaamheden ten gunste van de gelaedeerde te optimalieren. Bijvoorbeeld door je er gezamenlijk bij de overheid hard voor te maken dat onbedoelde neveneffecten van wetgeving ongewenste nadelen opleveren ten aanzien van een goede letselschaderegeling. Bijvoorbeeld in het geval van itererende effecten in box 3 IB, of het wegvallen van toeslagen, wanneer we overgaan tot regeling tegen een som ineens ex art. 6:105 BW (wat door rechters vaak (ook) als wenselijk wordt beschouwd, met als reden dat een slachtoffer dan de zaak achter zich kan laten en focussen op de toekomst).

Oftewel: er zijn genoeg positieve reflecties denkbaar in Het Spiegelpaleis Personenschade. Daarbij is het perspectief in de achterliggende dertig jaar wat mij betreft wel verschoven van: “help het eenzame slachtoffer om “tegen elk willekeurig prijskaartje” zijn claim te verhalen op die machtige verzekeraar”, naar: “kom in constructief gezamenlijk overleg en in een adequaat tempo tot een adequate en deugdelijke inkleuring van elke specifieke casus en werk daarbij aan deugdelijke en beiderzijds aanvaardbare oplossingen”. Tegen aanvaardbare en beheersbare kostenplaatjes aan beide zijden van het spectrum. Redelijke kosten zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b eb c BW dienen zich in alle redelijkheid te kunnen spiegelen aan beheersbare kosten voor claimbehandeling die verzekeraars naar redelijkheid binnen hun eigen organisaties moeten maken.

“You’re reaching out, you’re so close you can touch it, But it all disappears when it’s always so near. But one day, we will find that we stand in the light. Until then, I’ll keep a vigil in a wilderness of mirrors. Nothing here is ever what it seems.”

Fish: Vigil in a Wilderness of Mirrors