PIV-Bulletin 2016-5 Medische aansprakelijkheid nader belicht: inzage medisch advies, verzwaarde stelplicht en het deskundigenbericht

Hof Amsterdam 13 september 2016

In de gerechtelijke procedure stond de vraag centraal of een gynaecoloog medisch zorgvuldig en derhalve conform de medisch professionele standaard had gehandeld[2] tijdens het uitvoeren van een keizersnede (sectio) ruim 11 jaar geleden. Wat was er gebeurd?

Eiseres in de procedure is op 29 september 2005 door middel van een keizersnede bevallen van een zoon. De zoon bleek bij de geboorte in zeer matige conditie te verkeren en werd overgebracht naar de afdeling neonatologie van een ander ziekenhuis. Daar heeft een MRI scan, een maand na de bevalling, uitgewezen dat er bij het jongetje sprake was van een (hoge) dwarslaesie. De moeder heeft de gynaecoloog en het ziekenhuis aansprakelijk gesteld en zij heeft hieraan de stelling ten grondslag gelegd dat de keizersnede niet met de vereiste zorgvuldigheid is uitgevoerd en dat de geconstateerde dwarslaesie een gevolg van die beroepsfout is.

Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de gynaecoloog uitgebreid verslag gedaan van de wijze waarop de keizersnede is verricht. Het hoofdje van het jongetje bevond zich boven de gemaakte incisie hetgeen vaker voorkomt wanneer er eerdere keizersneden hebben plaatsgevonden. Omdat het lastig is om een hoogliggend hoofdje met de handen uit de buik te krijgen wordt dit eerst geprobeerd middels het duwen op de buik ter hoogte van de bovenkant van de baarmoeder. Als dat niet lukt dan zijn er twee mogelijkheden; ofwel (zeer) fors op de buik blijven doorduwen of een kunstverlossing met een tang of een vacuümpomp. De gynaecoloog heeft bij de verlossing vervolgens een tang gebruikt. Hij heeft verklaard zeker te weten slechts één geringe tractie te hebben toegepast en dat de bevalling, afgezien van de afloop, als een hele normale keizersnede kan worden gezien.

De rechtbank heeft vervolgens twee deskundigenberichten gelast. Uit deze rapportages is gebleken dat de keuze van de gynaecoloog voor een kunstverlossing met een tang niet in strijd is met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot verwacht mocht worden en dat er bovendien niet kan worden vastgesteld wanneer en waardoor de dwarslaesie is ontstaan.

Desondanks komt de rechtbank tot het oordeel dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming, omdat niet zou zijn voldaan aan de verzwaarde stelplicht nu het operatieverslag te summier zou zijn ten aanzien van de daadwerkelijke verlossing. Vanwege het onzekere causale verband tussen de tekortkoming en de dwarslaesie, stelt de rechtbank de aansprakelijkheid vast op 50%.

Tegen deze uitspraak wordt hoger beroep ingesteld door het ziekenhuis en de gynaecoloog. Eiseres in eerste aanleg heeft vervolgens naast incidenteel appel ook een incidentele vordering ingesteld. Op grond van het bepaalde in artikel 843a Rv (recht op inzage van bewijsstukken) heeft de vrouw inzage gevorderd in een notitie van een door de gynaecoloog geraadpleegde radioloog, alle correspondentie die daaraan ten grondslag heeft gelegen en een overzicht van de documenten die aan de radioloog ter beschikking zijn gesteld.

Deze vordering wordt door het hof afgewezen. Hierbij wordt voorop gesteld dat iedere partij het recht heeft om haar verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden, waartoe ook het in vertrouwen raadplegen van deskundigen behoort. Het beroep dat eiseres in dit kader doet op de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) gaat niet op nu het gaat om een medische analyse van reeds bestaande gegevens en het geen medisch onderzoek betreft. Dit wordt niet beschermd door de Wbp.

Vervolgens gaat het hof verder met de beoordeling in de hoofdzaak, waarin de stelplicht en bewijslast als eerste aan bod komen. Het hof oordeelt dat de verzwaarde stelplicht die rust op het ziekenhuis en de gynaecoloog niet betekent dat zij bewijs dienen te leveren van de feiten die zij hebben gesteld ter betwisting van de gestelde beroepsfout. Het gaat slechts om de vraag of de door hen verschafte feitelijke gegevens voldoende ter zake dienend en concreet waren om de patiënt aanknopingspunten te verschaffen voor haar eventuele bewijslevering. Het hof oordeelt dat aan deze verplichting is voldaan nu het gehele medisch dossier is overgelegd en er in comparitie van partijen in eerste aanleg nauwkeurig verslag is gedaan van het handelen tijdens de keizersnede. Door het overleggen van twee partijrapportages hebben het ziekenhuis en de gynaecoloog aangetoond dat het medisch dossier voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld, waarbij tevens van belang is dat het primaire doel van het medisch dossier het bewerkstelligen van adequate medische hulpverlening is, en niet het dienen als bewijsmiddel in een juridische procedure.

Nu vaststaat dat is voldaan aan de verzwaarde stelplicht, vervolgt het hof met de beantwoording van de vraag of er sprake is geweest van een handeling die in strijd moet worden geacht met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou doen. Voor beantwoording van deze vraag sluit het hof aan bij hetgeen de deskundige in eerste aanleg over het handelen van de gynaecoloog heeft geconcludeerd. De deskundige oordeelde dat het gebruik van een tang in dit geval een verantwoorde, gangbare en veilige optie was en dat de kunstverlossing conform de professionele standaard is uitgevoerd.

Tegen deze beide overwegingen (in eerste aanleg) heeft de moeder verschillende partijrapportages ingebracht, waarin geconcludeerd wordt dat er wel sprake zou zijn van medisch onzorgvuldig handelen. Dit kan haar volgens het hof echter niet baten. In zaken waarin door de rechter een deskundigenonderzoek is gelast dient de rapportage van de deskundige in beginsel tot uitgangspunt te strekken bij de verdere beoordeling. Enkel zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de rapportage kunnen aanleiding geven de desbetreffende rapportage terzijde te schuiven. Naar het oordeel van het hof zijn dergelijke zwaarwegende bezwaren door de vrouw niet naar voren gebracht. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de rapportages en de daarin vervatte conclusies van de door de rechtbank in eerste aanleg benoemde deskundigen terzijde te schuiven, en maakt deze conclusies tot de zijne. Er is bij de uitvoering van de keizersnede gehandeld conform de medisch professionele standaard. Om die reden kan er ook niet toe worden gekomen aan de leer van de proportionele aansprakelijkheid, nu die ziet op causaliteitsonzekerheid. Het hof vernietigt het eindvonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van de vrouw af.

Inzage medisch advies

Het hof heeft in zijn arrest – ten aanzien van de incidentele vordering van de moeder tot inzage in het medisch advies en de daaraan ten grondslag liggende informatie – verwezen naar een eerder arrest van zijn hand en de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU)[3]. In de beschikking van 2 februari 2016[4] kon het Hof Amsterdam het verzoek van een patiënt om inzage in het advies van de medisch adviseur van een ziekenhuis afdoen, omdat niet was voldaan aan het tijdigheidvereiste van artikel 46 lid 2 Wbp. Op grond van dit artikel moet een verzoek aan de rechtbank om de verantwoordelijke te bevelen tot afschrift van en/of inzage in de gevraagde gegevens als bedoeld in artikel 35 Wbp worden ingediend binnen zes weken na ontvangst van het antwoord van de verantwoordelijke, waaruit volgt dat de gevraagde gegevens niet worden verstrekt. Het verzoek had de rechtbank binnen deze termijn niet bereikt.

In een overweging ten overvloede heeft het hof vermeld dat gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie het verzoek om afgifte van het volledige advies van de medisch adviseur niet voor toewijzing in aanmerking zou komen. Het hof heeft overwogen dat het onderscheid dat het HvJEU in zijn uitspraak maakt ten aanzien van gegevens in een juridische analyse, namelijk dat gegevens van de aanvrager die in een juridische analyse zijn vermeld persoonsgegevens zijn, maar dat de juridische analyse als zodanig geen persoonsgegeven vormt, een onderscheid is dat in de onderhavige zaak ook opgaat. Evenals de juridische analyse in de door het HvJEU berechte zaak, bevat de medische analyse geen informatie over de belanghebbende die door de belanghebbende zelf gecontroleerd kan worden op de juistheid ervan. Alleen die gegevens worden door de Wbp beschermd. Dit leidt ertoe dat het ziekenhuis (en haar verzekeraar) alleen gehouden zouden zijn geweest om de gegevens betreffende de patiënt, zoals die in het advies zijn opgenomen, te verstrekken welke de feitelijke basis van het medisch advies vormen en niet ook het medisch advies als zodanig.

Hoewel er lange tijd onduidelijkheid is geweest over de vraag of een ziekenhuis of diens verzekeraar inzage moet verschaffen in het advies van de medisch adviseur lijkt de uitspraak van het HvJEU daar nu (eindelijk) duidelijkheid over te hebben gegeven. Een medisch advies valt niet onder de (bescherming van de) Wbp. Een ziekenhuis wordt daarmee in de gelegenheid gesteld om zich te laten informeren over de verwijten die zijn geuit door een patiënt en daarmee kan zij haar kansen bepalen in een eventuele gerechtelijke procedure zonder dat zij direct gehouden is om het advies te overleggen, zoals dat op grond van artikel 6 EVRM betaamt.

Stelplicht en bewijslast: verzwaarde stelplicht en inhoud van het medisch dossier

Het Hof Amsterdam heeft, naar onze mening, een juist kader geschetst ter zake de verzwaarde stelplicht van een arts. De door de arts of het ziekenhuis verschafte feitelijke gegevens moeten voldoende ter zake dienend en concreet zijn om de patiënt aanknopingspunten te verschaffen voor de eventuele bewijslevering, in die zin dat de patiënt door die gegevens in staat is gesteld te beoordelen op welk punt de eventuele bewijslevering moet worden ingericht[5]. Immers (het risico van) de bewijslast blijft bij de patiënt liggen op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv.

Expliciet wordt door het hof aangegeven dat de gedachte van de rechtbank dat aan de verzwaarde stelplicht slechts kan worden voldaan via de verslaglegging in het medisch dossier, in dit geval in het bijzonder het operatieverslag, niet als juist kan worden aanvaard. Het gaat erom of het medisch dossier voldoet aan de eisen die de beroepsgroep daaraan destijds stelde. In het specifieke geval kon het hof nog overwegen dat niet de eis mag worden gesteld dat vermeld moet worden welke handelingen niet zijn verricht en evenmin welke bijzonderheden of complicaties zich niet hebben voorgedaan. Ook kan van een arts niet verlangd worden dat hij onmiddellijk wanneer hij kennis heeft genomen van de dwarslaesie zijn verslag zou hebben aangevuld. Het hof ziet hiervoor geen rechtsgrond en ook zou dit naar zijn mening leiden tot een hoogst ongewenste praktijk waarin verslagen achteraf worden aangevuld.

In een deelgeschilprocedure bij de Rechtbank Noord-Nederland[6] heeft in 2015 ook de vraag centraal gestaan of door een kliniek was voldaan aan zijn verzwaarde stelplicht. Het betrof een casus waarin een vrouw stelde onvoldoende te zijn geïnformeerd over de risico’s van (het inbrengen van) borstimplantaten, waaronder het risico van lekkage en de daaraan gerelateerde gezondheidsrisico’s. De rechtbank oordeelde dat naar haar opinie de kliniek gemotiveerd had betwist dat de vrouw niet geïnformeerd zou zijn en zij heeft daartoe concreet aangegeven welke informatie de arts haar voorafgaand aan de operatie heeft gegeven. Gelet op deze betwisting was de juistheid van de stelling van de vrouw dat zij niet was geïnformeerd in het deelgeschil niet komen vast te staan. Aan de verzwaarde stelplicht is volgende de rechtbank voldaan doordat de arts betwist heeft gemotiveerd en als ondersteuning hiervoor concrete informatie heeft aangedragen.

Een ander interessant arrest betreft een arrest uit 2014 van het Hof ‘s-Hertogenbosch[7]. Het hof heeft daarin overwogen dat uit het enkele feit dat in het dossier een medische term is opgenomen om vast te leggen waarover de arts met de patiënt heeft gesproken niet kan worden afgeleid dat die term door de arts niet in begrijpelijke woorden aan de patiënt is uitgelegd. Het is volstrekt logisch en begrijpelijk dat een arts zich beperkt tot de vermelding van de medische term en in het patiëntdossier niet in detail aangeeft hoe hij een en ander aan de patiënt heeft uitgelegd.

De kaders van de verzwaarde stelplicht worden bepaald door de feiten en omstandigheden in een specifieke casus. In het algemeen kunnen we in ieder geval wel stellen dat dit dus niet beperkt blijft tot hetgeen is vermeld in het medisch dossier. De verklaringen en uitleg welke door de betrokken hulpverleners wordt gegeven kunnen daaraan ook een bijdrage leveren.

Het deskundigenbericht

Het Hof Amsterdam gaat er – ons  inziens opnieuw terecht – van uit dat in zaken waarin door de rechter een deskundigenonderzoek is gelast de rapportage van de deskundige tot uitgangspunt dient te strekken bij de verdere beoordeling. Slechts steekhoudende en zwaarwegende bezwaren kunnen leiden tot het oordeel dat partijen niet gebonden zijn aan de in de rapportage neergelegde conclusies. [8]

Deze bezwaren zijn zwaarwegend en steekhoudend, indien zij zien op de wijze waarop de deskundige zijn werkzaamheden heeft verricht, of wanneer de inhoud van de rapportage niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica.[9] Het onderbouwen van deze bezwaren door middel van een partijrapportage is van groot belang. In de casus bij het Hof Amsterdam waren ook partijrapportages ingebracht, maar dat hielp de moeder niet verder.

Het Hof Amsterdam achtte onder andere van belang dat de bezwaren van de moeder er in de kern op neer kwamen dat zij het niet eens was met de inhoud van de rapportages, wat niet als een zwaarwegend bezwaar kan worden gezien. Daarbij had de door de rechtbank benoemde deskundige onderbouwd waarom de rapportages van de partijdeskundige niet juist waren. Ook wordt opgemerkt dat in de rapportages van de partijdeskundigen de rapportage van de door de rechter benoemde deskundigen niet werd behandeld, laat staan gemotiveerd betwist. Ten slotte kon door het hof worden geoordeeld dat de inhoud van de partijrapportages ook niet zelfstandig tot de conclusie kond leiden dat sprake was van medisch onzorgvuldig handelen en een causaal verband.

Dat partijrapportages van groot belang kunnen zijn, laat ook de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 13 juli 2016 zien. De rechtbank oordeelde dat het op de weg van de patiënt, die kritiek had op een gezamenlijk tot stand gekomen deskundigenrapportage, had gelegen om een contra-expertise te laten verrichten door een deskundige met dezelfde specialisatie. De rapportage zag op een door de patiënt gestelde delay in behandeling van zenuwletsel, met een minder goed behandelresultaat als gevolg. De deskundige kwam, na medisch-statistisch onderzoek, tot de conclusie dat de delay waarschijnlijk niet heeft geleid tot meer klachten bij de patiënt. De patiënt is vervolgens zelf aan de haal gegaan met deze statistische gegevens en heeft deze naar eigen inzicht geïnterpreteerd. De rechter stelde dat het hier echter ging om een oordeel op medisch-statistisch vlak en dat niet gebleken is dat de patiënt dan wel haar advocaat op dit punt deskundig zijn. De deskundigenrapportage is dan ook niet op overtuigende wijze weersproken en de conclusie van de gezamenlijk ingeschakelde deskundige blijft overeind.

Een voorbeeld waarin de rechter wel van oordeel was dat er voldoende zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen een gezamenlijk deskundigenbericht naar voren waren gebracht, geeft een beschikking in een deelgeschilprocedure van de rechtbank Noord-Nederland van vorig jaar.[10] In deze zaak stelde een man het ziekenhuis aansprakelijk voor medisch onzorgvuldig handelen, omdat er gedurende meerdere jaren ten onrechte geen aanvullend onderzoek zou hebben plaatsgevonden, met een te laat gestelde diagnose als gevolg. Door partijen wordt gezamenlijk een vaatchirurg gevraagd om zijn oordeel te geven over het medisch handelen van de arts in het betreffende ziekenhuis. Deze deskundige komt tot het oordeel dat er is gehandeld conform de professionele standaard, waarna de verzekeraar van het ziekenhuis aan de man laat weten geen aansprakelijkheid te erkennen. De man stelt niet aan het deskundigenbericht gebonden te zijn en legt hieraan bezwaren ten grondslag die zowel zien op de totstandkoming van de rapportage, als op het medisch inhoudelijk oordeel van de deskundige. De rechtbank oordeelt dat, nu blijkt dat de deskundige geen acht heeft geslagen op het inzage- en blokkeringsrecht van de man, hij persoonlijk e-mail contact had met de desbetreffende arts over de uitslag van zijn rapportage en de inzichtelijkheid van de rapportage op meerdere punten te wensen overlaat, de rapportage niet voldoet aan de eisen van onpartijdigheid en inzichtelijkheid bij de totstandkoming van het deskundigenbericht. De rapportage kan dientengevolge niet dienen voor de beoordeling van het medisch handelen van het ziekenhuis en de arts.

Kort en goed. De uitkomsten van een onderzoek door een deskundige die op gezamenlijk verzoek (en dan maakt het niet uit of dat in of buiten rechte is geweest) is benaderd voor een expertise zullen in beginsel moeten worden gevolgd. Alleen wanneer zwaarwegende en steekhoudende argumenten worden gevoerd – over het algemeen – door het inbrengen van een rapportage van een partijdeskundige kan het zijn dat er reden is om af te wijken van het oordeel. De partijdeskundige dient dan wel expliciet en met redenen omkleed in te gaan op de overwegingen van de gezamenlijke deskundige en deze moet aangeven waarom de conclusies niet juist kunnen zijn. Het enkele verschil van inzicht tussen artsen is onvoldoende, hetgeen ook door het Hof Amsterdam met zoveel woorden is overwogen.

[1] Hof Amsterdam 13 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3739

[2] Artikel 7:453 BW: een goed hulpverlener handelt conform de voor hem geldende professionele standaard

[3] HvJEU 17 juli 2014 (C-141/12 en C-372/12)

[4] Hof Amsterdam 2 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:358

[5] Een en ander conform de klassieker: HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer/Deutman)

[6] Rechtbank Noord-Holland 29 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11082

[7] Hof ’s-Hertogenbosch 18 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4784

[8] Dit is vaste rechtspraak sinds het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 25 maart 1999, VR 1999, 181

[9] Hof ’s-Hertogenbosch 23 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3619.

[10] Rechtbank Noord-Holland 26 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:10767