PIV-Bulletin 2016-4 Subrogatie en/of cessie; dat en waarom tijdig nadenken hierover kan lonen!

Beperking door wetgeving

Alvorens hier nader op in te gaan, merken wij op dat de wetgever in een aantal gevallen subrogatie heeft uitgesloten c.q. beperkt. In die gevallen is ook cessie niet aan de orde[1] en speelt de hierna door ons aangekaarte problematiek in het geheel geen rol van betekenis. Het betreft de navolgende situaties. In de eerste plaats subrogeert de aansprakelijkheidsverzekeraar niet in vorderingen van diens verzekerde onder (een) andere verzekering(en), vgl. art. 7:962 lid 1 BW: “anders dan uit verzekering“. Uitsluitend de samenloopregeling kan in deze situaties soelaas bieden (zie art. 7:961 BW[2]). In de tweede plaats bevat art. 7:962 lid 3 BW een aantal subrogatieverboden. De aansprakelijkheidsverzekeraar verkrijgt op grond van dit artikel onder meer geen vordering op medeverzekerden, bepaalde gezins- en familieleden en werknemers van de verzekerde[3], behoudens – kort gezegd – opzet of bewuste roekeloosheid aan hun zijde. In de derde plaats en tot slot is er de in art. 6:197 lid 2 BW vervatte Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten op grond waarvan een aantal wettelijke aansprakelijkheidsgronden in beginsel van subrogatie is uitgesloten. Dit betreft onder meer art. 6:166 BW (groepsaansprakelijkheid), 6:169 BW (aansprakelijkheid voor kinderen), 6:171 BW (aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten), 6:173 BW (aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken) en 6:174 BW (aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen). Een belangrijke kanttekening past bij de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten echter wel. Als namelijk de verzekeringsuitkering de aansprakelijkheid van de verzekerde betreft (wat per definitie zo is bij de aansprakelijkheidsverzekering waarover ons artikel gaat) én een ander op grond van de voormelde artikelen medeaansprakelijk is, dan komt de gesubrogeerde verzekeraar wél een beroep toe op die artikelen.

Back to basics

Laten wij echter, om de problematiek goed inzichtelijk te maken, beginnen bij het begin en eerst eens ‘back to  basics’ gaan van de aansprakelijkheidsverzekering. Een voor ons verhaal relevant kenmerk van de aansprakelijkheidsverzekering is dat het een zogeheten ‘third party’ verzekering is. De aansprakelijkheidsverzekering beoogt het vermogen van de verzekerde te beschermen tegen de financiële gevolgen van claims van derden (de ‘third parties’). Met de schadeafwikkeling onder de aansprakelijkheidsverzekering zijn zodoende niet alleen (de belangen van) de verzekeraar en de verzekerde betrokken, maar ook (die van) de benadeelde partij. De aansprakelijkheidsverzekeraar die de benadeelde schadeloos stelt, bereikt daarmee dan ook twee doelen: hij brengt zowel de benadeelde als de verzekerde, in financiële zin, terug in de positie waarin deze zich zouden hebben bevonden in de situatie zónder het schadeveroorzakende evenement. In het verlengde hiervan, kan de aansprakelijkheidsverzekeraar die een schade afwikkelt en regreskansen ziet, dat regres dus ook insteken op twee manieren. De aansprakelijkheidsverzekeraar kan regres proberen te nemen in de positie van diens verzekerde, maar hij kan met het oog op het regres ook de rechten van de benadeelde overnemen.

Automatisch verkrijgen van rechten

De als eerste genoemde weg naar regres – in  de positie van de verzekerde – loopt via subrogatie en is verankerd in art. 7:962 BW. Op grond van dit artikel gaan vorderingen die de verzekerde terzake van door hem geleden schade op derden heeft, anders dan uit verzekering, bij wijze van subrogatie over op de verzekeraar die deze schade al dan niet verplicht vergoedt. De als tweede genoemde weg naar regres – met de rechten van de benadeelde derde – loopt via cessie, vgl. art. 3:84 e.v. BW. Bij cessie koopt de aansprakelijkheidsverzekeraar de rechten van de benadeelde op de aansprakelijke partij(en). Cessie vereist een akte en mededeling aan de aansprakelijke partij(en), zie art. 3:94 BW. Relevant hierbij op te merken is dat de verzekeraar die, behalve betalen, niets doet, automatisch de rechten van zijn verzekerde verkrijgt (subrogatie) en dus níet die van de benadeelde (cessie). In tegenstelling tot cessie, vindt subrogatie namelijk automatisch plaats. Ten minste zo relevant op te merken is dat achteraf ‘switchen’ tussen subrogatie en cessie veelal lastig, zo niet (feitelijk) onmogelijk is. Graag lichten wij dit toe.

Gebondenheid

In dat kader bespreken wij ten eerste de situatie waarin de aansprakelijkheidsverzekeraar betaalt zonder verder iets te regelen. Als gezegd, subrogeert die verzekeraar automatisch in de rechten van zijn verzekerde. Als de verzekeraar dan later tot de conclusie komt dat cessie (regres nemen in de positie van de benadeelde) toch beter was geweest, ziet hij zich gesteld voor een probleem. Omdat de benadeelde al schadeloos is gesteld, door de aansprakelijkheidsverzekeraar, heeft hij geen vordering meer op de aansprakelijke partij(en). De benadeelde kán dus geen vordering(en) (meer) cederen aan de aansprakelijkheidsverzekeraar. De aansprakelijkheidsverzekeraar kan natuurlijk wel proberen de benadeelde aan wie hij heeft betaald, ertoe te bewegen het uitbetaalde geld terug te betalen, maar dat heeft niet het gewenste effect. De aansprakelijkheidsverzekeraar bereikt daarmee namelijk niet dat de vordering(en) tot schadevergoeding van de benadeelde op de aansprakelijke partij(en) herleeft/herleven. Dit omdat niet volgehouden kan worden dat de verzekeraar onverschuldigd heeft betaald aan de benadeelde. De eventuele afspraak tot terugbetaling is iets tussen uitsluitend de aansprakelijkheidsverzekeraar en de benadeelde derde. In de onderlinge verhouding tussen de benadeelde en de aansprakelijke partij(en), is en blijft de benadeelde schadeloos gesteld. De subrogatie kan dus niet worden teruggedraaid. De aansprakelijkheidsverzekeraar zal met de rechten van zijn verzekerde regres moeten nemen.

Ongedaan maken

Andersom loopt de aansprakelijkheidsverzekeraar al evenzeer tegen (praktische) problemen aan. Dat brengt ons ten tweede op de situatie waarin cessie heeft plaatsgevonden. Zoals wij hiervoor hebben toegelicht, houdt cessie in dat de aansprakelijkheidsverzekeraar de vorderingen van de benadeelde op de aansprakelijke partijen koopt en dus overneemt. Als dat is gebeurd, kan de benadeelde derde zelf die vorderingen uiteraard niet langer instellen, ook niet tegen de verzekerde van de verzekeraar in kwestie. Het gevolg hiervan is dat de verzekerde, waar het de vordering van de benadeelde betreft, geen aanspraak (meer) heeft op dekking onder zijn polis. Dat zo zijnde, wordt aan het doen van een uitkering onder de polis en daarmee aan subrogatie, niet (meer) toegekomen. In tegenstelling tot subrogatie, kan cessie wel ongedaan worden gemaakt, door middel van retro-cessie. De benadeelde moet daar dan echter wel aan meewerken en het is natuurlijk de vraag of de bereidheid daartoe bestaat. De benadeelde heeft bij de retro-cessie geen enkel belang. Voor de benadeelde levert het alleen maar gedoe op. Ook bij cessie loopt de aansprakelijkheidsverzekeraar dus het reële risico daaraan te zijn gebonden.

Samengaan cessie en subrogatie

U zou als lezer nu kunnen denken: ik zie het probleem niet. Die gedachte zou er onder meer op gestoeld kunnen zijn dat u ervan uitgaat dat cessie achteraf nog kan worden geregeld, zonder dat iemand erachter komt dat eigenlijk al subrogatie heeft plaatsgevonden. U zou daarin mogelijkerwijs gelijk kunnen hebben, maar de ‘geluksfactor’ speelt hier wel een (te) belangrijke rol. De aangesproken partij die slim is, vraagt natuurlijk betalingsbewijzen op (dit nog daargelaten dat u ook uit zichzelf gehouden kunt zijn hieromtrent openheid van zaken te geven). Als uit die betalingsbewijzen blijkt dat de aansprakelijkheidsverzekeraar (deels) heeft betaald vóórdat de akte van cessie werd geëffectueerd, dan is daarmee – in zoverre – subrogatie gewoonweg een feit, omdát dit een automatisme is op grond van de wet én niet kan worden teruggedraaid. U zou ook kunnen denken dat er geen probleem is omdat cessie en subrogatie samen moeten kunnen gaan. Op zichzelf genomen zijn wij sterk geneigd dat met u eens te zijn. Echter, het punt is en blijft dat cessie en subrogatie in ieder geval niet automatisch samengaan. De aansprakelijkheidsverzekeraar die het regres wil kunnen insteken zowel op grond van subrogatie als cessie, zal tijdig moeten nadenken over hoe dit in het vat te gieten. En voor zover wij het kunnen overzien, zal cessie altijd een onderdeel van zo’n constructie moeten zijn. Zo zou het wellicht soelaas kunnen bieden om de subrogatie en de cessie op exact hetzelfde moment te laten plaatsvinden, met behulp van een drie-partijenovereenkomst (waarbij dan partij zullen moeten zijn: de regresnemende aansprakelijkheidsverzekeraar, diens verzekerde en de benadeelde derde), waarin ook een akte van cessie is vervat. Een andere optie zou mogelijkerwijs kunnen zijn dat de aansprakelijkheidsverzekeraar kiest voor cessie, zónder daarbij de vordering van de benadeelde op zijn eigen verzekerde over te nemen. Die vordering blijft dan achter bij de benadeelde, die dan dus nog steeds de verzekerde kan aanspreken, met als gevolg dat de verzekerde zijn vordering onder de polis behoudt en in zoverre subrogatie nog wél aan de orde is.

Voorschot en cessie

Welke weg de aansprakelijkheidsverzekeraar echter ook kiest: onze boodschap is dat hij een en ander tijdig moet regelen en er dus evenzeer op tijd over zal moeten nadenken. Niets doen, behalve betalen, leidt tot subrogatie en dat is niet terug te draaien. En op tijd is: vóórdat de eerste (voorschot)betaling (onder algemene titel) plaatsvindt. Want let wel: ook wanneer de aansprakelijkheidsverzekeraar ervoor kiest om een voorschotbetaling onder algemene titel te verrichten, heeft dat (juridisch gezien) niet tot gevolg dat hij achteraf nog kan kiezen voor subrogatie en/of cessie. De toevoeging dat de voorschotbetaling onder algemene titel plaatsvindt, wil slechts zeggen dat nog niets is bepaald welk ‘label’ het betaalde bedrag heeft, in de zin dat nog niet is bepaald of de betaling bijvoorbeeld ziet op schade ter zake van verlies van verdienvermogen of smartengeld. Met een keuze voor subrogatie en/of cessie heeft dit dus niets van doen. Ook bij een voorschotbetaling is het dus zo dat, indien er wordt betaald zonder dat er een bewuste keus wordt gemaakt, dit automatisch tot subrogatie leidt. Wil men kiezen voor cessie, dan zal dit ook in het kader van een voorschotbetaling uitdrukkelijk overeengekomen moeten worden. Wij realiseren ons dat in de praktijk achteraf betoogd zou kunnen worden dat de voorschotbetalingen bedoeld waren als een voorschot op de uiteindelijke koopprijs in het kader van de cessie. Om discussie hieromtrent te voorkomen, menen wij echter dat het verstandig is om al bij het doen van de eerste voorschotbetaling goed na te denken over de vraag wat in de bewuste situatie voordeliger is, subrogatie of cessie, en daar vervolgens ook naar te handelen. 

Wereld van verschil

In de inleiding hebben wij de stelling ingenomen dat het een wereld van verschil kán maken of men kiest voor subrogatie (regres nemen met de rechten van de verzekerde) dan wel cessie (regres nemen met de rechten van de benadeelde derde). Dat en waarom dit zo is, zullen wij hieronder inzichtelijk proberen te maken aan de hand van een aantal voorbeelden. Tegelijkertijd verdient opmerking dat het in veel gevallen ook wel losloopt wanneer geen keuze wordt gemaakt en dus subrogatie plaatsvindt. Dat komt door de mogelijkheden die het leerstuk van de hoofdelijkheid biedt ingeval van regres uit hoofde van subrogatie. Kort gezegd, komt het erop neer dat, met de hoofdelijkheid, de positie van de benadeelde derde tóch bij het regres kan worden betrokken hoewel de cessie dus niet heeft plaatsgevonden (en de regresnemende verzekeraar zodoende niet zelf met de rechten van de benadeelde verhaal neemt). Wij gaan hier nu eerst op in, ook omdat (enig) begrip van dit leerstuk nodig is om de hierna door ons te geven voorbeelden goed te kunnen volgen. 

Hoofdelijkheid

Hoofdelijkheid is de situatie dat twee (of  meer) partijen ten opzichte van een derde aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, vgl. art. 6:102 BW. Bijvoorbeeld: de uitzendkracht aan wie een arbeidsongeval overkomt, kan zowel zijn formeel werkgever (het uitzendbureau) als zijn materieel werkgever (de inlener) aansprakelijk stellen, vgl. art. 7:658 BW. De aansprakelijke partijen, de zogeheten hoofdelijke schuldenaren, kunnen door de benadeelde elk worden aangesproken tot vergoeding van de gehele schade, zie art. 6:7 lid 1 BW. Hoofdelijke schuldenaren kunnen zich dus niet ten opzichte van de benadeelde met succes verweren met de stelling dat er ook nog iemand anders aansprakelijk is. Wel is het zo dat, wanneer de ene hoofdelijke schuldenaar betaalt, de andere hoofdelijke schuldenaar in zoverre is gekweten, vgl. art. 6:7 lid 2 BW. Met andere woorden: de benadeelde kan ingeval van hoofdelijkheid weliswaar kiezen wie hij aanspreekt tot schadevergoeding, maar hij krijgt nooit méér dan zijn totale schade vergoed. Daar staat tegenover dat de hoofdelijke schuldenaar die de benadeelde schadeloos stelt en, bezien in zijn verhouding tot de andere hoofdelijke schuldenaar, te veel betaalt, voor dat meerdere verhaal heeft op die andere hoofdelijke schuldenaar, vgl. art. 6:10 BW. Hier komt dan ook de verhouding met de derde in beeld. De stelling is namelijk dat, naast de betalende hoofdelijke schuldenaar, ook de andere hoofdelijke schuldenaar aansprakelijk was ten opzichte van de benadeelde, met als gevolg dat de andere hoofdelijke schuldenaar ten opzichte van de betalende hoofdelijke schuldenaar gehouden is voor zijn deel van de schade op te komen. Relevant te vermelden in dit kader is dat deze verhaalsvordering tussen de hoofdelijke schuldenaren onderling, geen hoofdelijke is,  De hoofdelijke schuldenaren onderling kunnen elkaar slechts aanspreken voor het deel dat hen in hun onderlinge verhouding daadwerkelijk aangaat en dus niet automatisch voor 100% van de schade. Welk deel van de schade welke hoofdelijke schuldenaar precies aangaat, bezien in de verhouding tot de andere hoofdelijke schuldenaar, hangt primair af van hetgeen eventueel contractueel is afgesproken en daarnaast zijn natuurlijk de wettelijke bepalingen van kracht.

Omstander met letsel op bouwplaats

Het wordt hoog tijd voor een aantal voorbeelden. Stelt u zich allereerst een ongeval op een bouwplaats voor, waarbij een omstander ernstig letsel oploopt. Het ongeval bestaat erin dat er een ondeugdelijk opgebouwde bouwsteiger omvalt en op de omstander terecht komt. Het opbouwen van de steiger was het werk van een onderaannemer die op de bouwplaats werkzaam was in opdracht van de hoofdaannemer. Het was de taak van de uitvoerder van de hoofdaannemer om erop toe te zien dat de steiger op de juiste wijze zou worden opgebouwd. De omstander, die geen enkele schuld treft, spreekt de hoofdaannemer aan tot vergoeding van zijn schade. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de hoofdaannemer erkent aansprakelijkheid, wikkelt de schade met de omstander af en besluit het regres op de onderaannemer ter hand te nemen.

De keuze voor subrogatie in dit voorbeeld betekent dat de verzekeraar met de rechten van de hoofdaannemer regres kan nemen op de onderaannemer. De verzekeraar kan zijn vordering enerzijds gronden op het contract tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer (art. 6:74 BW) en betogen dat de onderaannemer is tekortgeschoten in de naleving van zijn contractuele verplichting om zorg te dragen voor een deugdelijke bouwsteiger. De aansprakelijkheidsverzekeraar kan er anderzijds ook voor kiezen om zijn regresvordering uit hoofde van subrogatie te gronden op de hoofdelijke bijdrageplicht (art. 6:102 jo. 6:10 BW). De verzekeraar voert dan aan dat, naast de hoofdaannemer, ook de onderaannemer aansprakelijk is ten opzichte van de omstander (op grond van art. 6:173 en/of 6:162 BW), zodat de onderaannemer ten opzichte van de hoofdaannemer gehouden is in de schade bij te dragen. De Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten is hier dus niet van toepassing, omdat de regresnemende verzekeraar een aansprakelijkheidsverzekeraar is die zijn vordering grondt op de hoofdelijkheid (zie art. 6:197 lid 2 sub a BW)inksom of rechtsom, zal de verzekeraar die kiest voor subrogatie niet méér kunnen verhalen dan dat deel van de schade dat de onderaannemer aangaat, bezien in diens verhouding tot de hoofdaannemer. Het aandeel van de hoofdaannemer in de schade – veroorzaakt door het gebrekkige toezicht van diens uitvoerder – blijft voor rekening van de verzekeraar (van de hoofdaannemer).

De keuze voor cessie in dit voorbeeld leidt ertoe dat de verzekeraar andere regresmogelijkheden heeft nu hij immers met de rechten van de omstander verhaal kan nemen op de onderaannemer (in plaats van met de rechten van de hoofdaannemer, zie hiervóór). Omdat tussen de omstander en de onderaannemer geen contract tot stand is gekomen, valt de regresnemende verzekeraar ingeval van cessie per definitie terug op de wet. De verzekeraar kan zijn regresvordering erop baseren dat de onderaannemer risicoaansprakelijk is op grond van art. 6:173 BW (gebrekkige steiger) en/of een gevaarzettende situatie heeft gecreëerd (art. 6:162 BW), waarvoor hij ten opzichte van de omstander (hoofdelijk) aansprakelijk is. Tegen deze vordering kan de (aansprakelijkheidsverzekeraar van) onderaannemer zich niet met succes verweren door erop te wijzen dat ook de hoofdaannemer aansprakelijk is ten opzichte van de omstander. Daaraan staat in de weg dat de onderaannemer een hoofdelijke schuldenaar is van de omstander, wiens rechten de regresnemende verzekeraar uitoefent. Als de verzekeraar zijn regresvordering grondt op cessie, zal deze dus (in beginsel) worden toegewezen. Of de regresnemende aansprakelijkheidsverzekeraar, op zijn beurt, toch ook in de schade zal moeten bijdragen – namelijk: voor wat betreft het deel dat zijn verzekerde, de hoofdaannemer, aangaat – hangt vervolgens af van het antwoord op de vraag of de onderaannemer, althans diens aansprakelijkheidsverzekeraar namens hem, besluit het regres op de hoofdaannemer ter hand te nemen. Als hiertoe wordt besloten, zal de uitkomst gelijk zijn als hiervóór bij de subrogatie omschreven. De schade zal tussen (de verzekeraars van) de hoofd- en onderaannemer worden verdeeld naar rato van hun bijdrage in het ontstaan van de schade.

In dit voorbeeld is een keuze voor cessie logischer dan een keuze voor subrogatie. In de eerste plaats bewandelt de regresnemende aansprakelijkheidsverzekeraar van de hoofdaannemer de makkelijkste weg. De verzekeraar van de hoofdaannemer die kiest voor cessie en zodoende verhaal neemt in de schoenen van de benadeelde – de onschuldige omstander – hoeft in eerste instantie namelijk niet méér te doen dan de rechter ervan te overtuigen dat de onderaannemer, die de bouwsteiger niet op de juiste wijze heeft opgesteld met alle gevolgen van dien, ten opzichte van de omstander aansprakelijk is. Het is dan vervolgens aan de onderaannemer dan wel diens verzekeraar, om een deel van de schade terug te vorderen van de hoofdaannemer (waarbij dan natuurlijk alsnog de regresnemende aansprakelijkheidsverzekeraar van de hoofdaannemer in beeld komt). De kans bestaat echter – en dat is het tweede voordeel – dat dit regres achterwege wordt gelaten. Hoe meer discussie er kan worden gevoerd, bijvoorbeeld over aspecten zoals medeschuld, hoe groter deze kans natuurlijk is. In de derde plaats en tot slot kan de aansprakelijkheidsverzekeraar van de hoofdaannemer die kiest voor cessie, een wat sympathieker standpunt innemen dan wanneer hij zou hebben gekozen voor subrogatie. Kiest de verzekeraar voor cessie, dan is hij als het ware de onschuldige omstander die de onderaannemer aanpreekt op fouten die hebben geleid tot ernstige letselschade. Dat kan (gevoelsmatig) een verschil maken ten opzichte van de situatie waarin de regresnemende aansprakelijkheidsverzekeraar van de hoofdaannemer diens rechten uitoefent en, terwijl zijn eigen verzekerde ook niet foutloos heeft gehandeld, probeert een ander de zwarte piet toe te spelen. Dit alles gezegd hebbend, is dit voorbeeld er overigens wel één in de categorie dat het wel zal loslopen, ongeacht of regres wordt genomen uit hoofde van subrogatie dan wel cessie.

Zzp-er met letsel op bouwplaats

Stelt u zich thans eenzelfde soort ongeval op de bouw voor – dus: er valt een bouwsteiger om – maar met een paar verschillen. Allereerst is het slachtoffer niet een onschuldige omstander, maar een zzp’er die zelf ook op de bouw aanwezig is, maar geen schuld treft ten aanzien van het omvallen van de bouwsteiger. De betreffende zzp’er werkt in opdracht van een onderaannemer en is aan te merken als diens quasi-werknemer (vgl. art. 7:658 lid 4 BW). Op de bouw is tevens een hoofdaannemer aan het werk, die op zijn beurt werkt met twee andere zzp’ers, die wel daadwerkelijk zelfstandigen zijn en dus niet de bescherming genieten van art. 7:658 BW. Het zijn deze zzp’ers die een fout maken, waardoor de bouwsteiger omvalt. Ook nu was het de taak van de uitvoerder van de hoofdaannemer om erop toe te zien dat de steiger op de juiste wijze zou worden opgebouwd. Het contract tussen de hoofd- en onderaannemer bevat geen relevante bepalingen omtrent aansprakelijkheid. De schadelijdende zzp’er stelt zijn opdrachtgever, de onderaannemer, op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk voor zijn schade. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de onderaannemer stelt de zzp’er schadeloos en wil regres nemen op de hoofdaannemer en de andere twee zzp’ers. De hoofdaannemer en één van deze twee zzp’ers, gaat failliet. De failliete zzp’er blijkt bovendien niet verzekerd te zijn tegen het risico van aansprakelijkheid. 

Als de aansprakelijkheidsverzekeraar van de onderaannemer in dit voorbeeld kiest voor subrogatie, dan heeft dat tot gevolg dat hij op grond van de hoofdelijkheid een vordering tot bijdragen kan instellen jegens de hoofdaannemer (voor de fout van zijn uitvoerder) en de twee zzp’ers (voor hun eigen fouten). Die vordering tot bijdragen is geen hoofdelijke. De verzekeraar kan van elk van de aangesproken partijen louter de schade vorderen waarvoor die partijen zelf aansprakelijk zijn, bezien in hun verhouding tot de overige betrokken partijen (dus: de schadelijdende zzp’er, de onderaannemer, de hoofdaannemer, de uitvoerder van de hoofdaannemer en de andere twee zzp’ers). Daarbij is het aan de regresnemende verzekeraar, als eisende partij, om zijn vorderingen deugdelijk te onderbouwen. Dat kan nogal een uitzoek- en rekenklus zijn. Het deel van de schade dat voor rekening komt van de failliete zzp’er zonder verzekering en de failliete hoofdaannemer, zal de verzekeraar naar alle waarschijnlijkheid niet of hooguit ten dele kunnen verhalen.

Deze twee nadelen – de stelplicht en bewijslast en het faillissementsrisico – zijn precies de voordelen die in dit voorbeeld zijn verbonden aan een keuze voor cessie. De aansprakelijkheidsverzekeraar die regres neemt met de rechten van de schadelijdende zzp’er, heeft namelijk wél een hoofdelijke vordering op de hoofdaannemer en de zzp’ers die de fout hebben gemaakt. Dat betekent enerzijds dat het faillissement van de hoofdaannemer en de ene zzp’er er niet aan in de weg staat dat de verzekeraar 100% van zijn schade kan verhalen, namelijk: op de andere, níet-failliete zzp’er. Anderzijds betekent het dat de regresvordering veel eenvoudiger kan worden ingestoken, omdat de regresnemende verzekeraar niet méér hoeft te doen dan stellen en zo nodig bewijzen dat de niet-failliete zzp’er op grond van art. 6:162 BW (gevaarzetting) jegens de schadelijdende zzp’er aansprakelijk is. Het is vervolgens aan (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) de zzp’er die de fout heeft gemaakt, om in het kader van een eventueel regres in kaart te brengen welke andere partijen nog meer aansprakelijk zijn en voor welk deel. Ingeval louter de andere zzp’er en de hoofdaannemer in beeld komen wat dat betreft, is de kans aanzienlijk dat de weg van regres voor deze partij doodloopt. Ook in dit voorbeeld is cessie al met al een (veel) logischere keuze dan subrogatie.

Uitzendkracht met vrijwaringsbeding

Nog een voorbeeld. Een uitzendkracht loopt letsel op tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden bij de inlener. De werknemer stelt de inlener aansprakelijk voor zijn letsel. Het contract tussen de uitlener en de inlener bevat een vrijwaringsbeding ten gunste van de inlener. De uitlener treft geen schuld ten aanzien van het ontstaan van het ongeval en/of de keuze voor de uitzendkracht. De uitlener treft wel enige vorm van schuld ten aanzien van het ontstaan van het arbeidsongeval, maar erg veel kan hem nu ook weer niet worden verweten. Gelet op het verstrekkende regime van art. 7:658 BW erkent de aansprakelijkheidsverzekeraar van de inlener aansprakelijkheid jegens de werknemer en stelt hij hem schadeloos. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de inlener wil vervolgens regres nemen op de uitlener.

Gelet op het gunstige vrijwaringsbeding in het contract tussen uitlener en inlener, lijkt het in dit voorbeeld logisch om te kiezen voor subrogatie en zodoende met de rechten van de inlener verhaal te nemen op de uitlener. De vraag is echter of dat wel zo’n logische keuze is. De verhaalsvordering jegens de uitlener zal waarschijnlijk wel worden toegewezen, maar de vraag is of de uitlener beschikt over de financiële middelen om aan de vordering te voldoen. Veel uitzendondernemingen zijn verzekerd tegen het risico van aansprakelijkheid, maar aansprakelijkheidsverzekeringen kennen een uitsluiting voor zogeheten supracontractuele aansprakelijkheid. Aansprakelijkheidsverzekeraars bieden, kort gezegd, geen dekking voor het aansprakelijkheidsrisico dat de verzekerde vrijwillig op zich heeft genomen en bij gebreke van het contract, niet zou hebben bestaan. Het vrijwaringsbeding in dit voorbeeld levert zo’n supracontractuele aansprakelijkheid op. Immers, op grond van de wet zou de uitlener in het voorbeeld, die geen enkele schuld treft, niet aansprakelijk zijn geweest ten opzichte van de inlener. Dat de uitlener in het voorbeeld wel met succes aansprakelijk kan worden gesteld door de regresnemende verzekeraar, komt louter door het vrijwaringsbeding. Voor de financiële gevolgen daarvan, pleegt de aansprakelijkheidsverzekering geen dekking te bieden.

Dat betekent dat, ook in dit voorbeeld, de weg via cessie de voorkeur verdient. Kiest de aansprakelijkheidsverzekeraar van de inlener er namelijk voor om met de rechten van de werknemer de uitlener aan te spreken, dan kan de uitlener daarvoor wél met succes dekking claimen op zijn aansprakelijkheidsverzekering. De aansprakelijkheid van de uitlener ten opzichte van de schadelijdende werknemer is immers in de wet verankerd en niet gegrond op het contractuele vrijwaringsbeding tussen inlener en uitlener. Hiermee is uiteraard niet gezegd dat het vrijwaringsbeding verder buiten schot blijft. Integendeel, de aansprakelijkheidsverzekeraar van de uitlener zal zich met het vrijwaringsbeding geconfronteerd zien wanneer hij op zijn beurt regres wil nemen op de inlener. Dat regres zal vermoedelijk zelfs stranden vanwege het vrijwaringsbeding. Dát levert voor de betreffende verzekeraar echter geen rechtsgeldige grond op om dekking aan de uitlener te ontzeggen onder diens aansprakelijkheidsverzekering. En dus heeft hier de (eerste) regresnemende aansprakelijkheidsverzekeraar van de inlener die kiest voor cessie, bereikt wat hij beoogde te bereiken: succesvol verhaal.

Zzp-er en 7:658 lid 4

Eén kanttekening past hier wel. Om dit duidelijk te maken, geven we een ander voorbeeld. Een zzp’er loopt letsel op tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden op een bouwplaats. De zzp’er is ingeschakeld door de onderaannemer, die op zijn beurt werkt in opdracht van de hoofdaannemer. Discussie kan worden gevoerd over de vraag óf de zzp’er de bescherming geniet van art. 7:658 BW, via lid 4. De zzp’er stelt deze bescherming wel te genieten en stelt de onderaannemer aansprakelijk voor zijn letselschade. Het contract tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer bevat een vrijwaringsbeding ten gunste van de onderaannemer. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de onderaannemer erkent aansprakelijkheid jegens de zzp’er en stelt hem schadeloos. De verzekeraar is er namelijk van overtuigd dat de zzp’er wel degelijk de bescherming geniet van het verstrekkende regime van art. 7:658 BW. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de onderaannemer wil vervolgens regres nemen op de uitlener en beroept zich op het gunstige vrijwaringsbeding. De verzekeraar is van mening dat de hoofdaannemer de daadwerkelijke boosdoener is omdat deze het ongeval heeft veroorzaakt.

In deze situatie lijkt het logisch voor de regresnemende verzekeraar van de onderaannemer om te kiezen voor subrogatie en zo, in de schoenen van de onderaannemer, het regres op de hoofdaannemer ter hand te nemen met een beroep op het gunstige vrijwaringsbeding. De kanttekening die wij willen maken, ziet op het feit dat niet evident is dat de zzp’er in dit voorbeeld de bescherming geniet van art. 7:658 BW, via lid 4. Dat zo zijnde, moet ervan worden uitgegaan dat aansprakelijkheid van de onderaannemer ten opzichte van de zzp’er niet per se gegeven is. Dat roept de vraag op of het beroep op het vrijwaringsbeding wel opgaat. Gesteld kan namelijk worden dat de plicht tot vrijwaren slechts aan de orde is ingeval degene die zich op het vrijwaringsbeding beroept, zélf aansprakelijk is[4].

Omdát de vraag is of de zzp’er in dit voorbeeld de bescherming geniet van art. 7:658 BW, via lid 4, kan echter tegelijkertijd ook niet worden gezegd dat cessie hier een logischere keuze is. Ook aan regres uit hoofde van cessie zijn in dit geval risico’s verbonden. Wat dan wél te doen in een situatie zoals deze? De eerlijkheid gebiedt ons te zeggen dat wij hiervoor geen kant en klare oplossing hebben. Wij zien vier mogelijke marsroutes, maar aan elk daarvan zijn nadelen verbonden.

In de eerste plaats kan de verzekeraar van de onderaannemer ervoor kiezen om het oordeel van de rechter over de aansprakelijkheid van de onderaannemer ten opzichte van de zzp’er af te wachten en pas daarna een beroep op het vrijwaringsbeding doen. Dat impliceert echter dat de verzekeraar en de onderaannemer de schadelijdende zzp’er mogelijk ‘in de kou laten staan’. In de tweede plaats kan de verzekeraar van de onderaannemer aan de zzp’er een renteloze lening verstrekken onder de voorwaarde dat de zzp’er deze terugbetaalt ingeval het regres op de hoofdaannemer niet mocht slagen. De verzekeraar die hiervoor kiest, loopt uiteraard het risico dat de zzp’er de lening niet kán terugbetalen (daargelaten dat het niet per se een erg sympathieke constructie is). In de derde plaats kan de aansprakelijkheidsverzekeraar van de onderaannemer ervoor kiezen om de schadeafwikkeling met de zzp’er ter hand te nemen onder erkenning van aansprakelijkheid van de onderaannemer. Dat kan echter bezwaarlijk zijn omdat het kan impliceren dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van de onderaannemer méér moet betalen dan hij zonder die erkenning zou hoeven doen. Bovendien is niet zeker of de erkenning stand houdt, ten opzichte van de hoofdaannemer op wie regres wordt gepleegd. In de vierde plaats kan de aansprakelijkheidsverzekeraar van de onderaannemer de schadeafwikkeling met de zzp’er ter hand nemen zonder erkenning van aansprakelijkheid van de onderaannemer. Dan is de vraag echter, als gezegd, of het beroep op het vrijwaringsbeding slaagt, wat mogelijk niet het geval is wanneer wordt geoordeeld dat de onderaannemer niet aansprakelijk was ten opzichte van de zzp’er. In deze constructie loopt de regresnemende aansprakelijkheidsverzekeraar van de onderaannemer bovendien het risico dat hij in de regresprocedure aan zijn eigen stellingen omtrent het ontbreken van aansprakelijkheid aan de zijde van de onderaannemer wordt ‘opgehangen’. Welke optie het best is, kunnen wij zo niet zeggen. Dat zal, zoals zo vaak, per zaak moeten worden beoordeeld, aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Er is meer

Maar er is meer. Op grond van het voorgaande zou namelijk de indruk kunnen ontstaan dat de weg via cessie in de meeste gevallen de beste is. Dat is echter niet zo. In sommige gevallen is namelijk subrogatie echt veruit de beste weg naar succesvol regres. Stelt u zich de volgende casus voor. Een uitzendkracht loopt tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden op het bedrijf van de inlener letsel op. De uitzendkracht stelt zijn formeel werkgever, het uitzendbureau, aansprakelijk voor zijn schade. De aansprakelijkheidsverzekeraar van het uitzendbureau erkent aansprakelijkheid ten opzichte van de uitzendkracht en neemt de schadeafwikkeling met hem ter hand. Het duurt echter drie jaar voordat de uitzendkracht überhaupt met een schadeopstelling op de proppen komt en er enig bedrag aan de uitzendkracht wordt betaald. Daarna duurt het nog eens drie jaar voordat uiteindelijk de schade definitief met de uitzendkracht wordt afgewikkeld door de aansprakelijkheidsverzekeraar van het uitzendbureau. Na ommekomst van deze periode van zes jaar, wil de aansprakelijkheidsverzekeraar van het uitzendbureau regres nemen op de inlener. Het blijkt echter dat de uitzendkracht nooit de moeite heeft genomen om de inlener aansprakelijk te stellen.

Als de aansprakelijkheidsverzekeraar van het uitzendbureau hier kiest voor cessie en met de rechten van de uitzendkracht het regres op de inlener ter hand neemt, loopt hij aan tegen verjaring. Er is immers meer dan vijf jaar verstreken vanaf het moment van het arbeidsongeval, tot het moment dat namens de uitzendkracht voor het eerst schadevergoeding is geclaimd (door de regresnemende aansprakelijkheidsverzekeraar, op grond van cessie). Vgl. art. 3:310 BW. Kiest de regresnemende aansprakelijkheidsverzekeraar in dit voorbeeld voor subrogatie en grondt hij zijn vordering jegens de inlener op de hoofdelijkheid, dan loopt hij níet tegen verjaring aan. Wat is namelijk het geval? De verjaring van de vordering tot bijdragen van de ene hoofdelijke schuldenaar (in dit geval: het uitzendbureau, wiens rechten de regresnemende verzekeraar uit hoofde van subrogatie uitoefent) op de andere hoofdelijke schuldenaar (in dit geval: de inlener), gaat pas lopen wanneer eerstgenoemde (dus: de aansprakelijkheidsverzekeraar van het uitzendbureau) te veel heeft betaald, bezien in diens verhouding tot de laatstgenoemde (dus: de inlener). In het voorbeeld is gegeven dat er pas drie jaar na het ongeval voor het eerst is betaald. Dat betekent dat pas na ommekomst van deze drie jaar de verjaringstermijn is gaan lopen. Die termijn is eveneens vijf jaar, op grond van art. 3:310 BW, en dus heeft de regresnemende verzekeraar vanaf de definitieve schadeafwikkeling met de uitzendkracht – drie jaar na de eerste betaling – nog twee jaar de tijd om actie te ondernemen jegens de inlener. De keuze voor subrogatie in dit voorbeeld betekent dus de redding voor de regresvordering van de aansprakelijkheidsverzekeraar van het uitzendbureau.      

Subrogatie bij productaansprakelijkheid

Tot slot een laatste voorbeeld. Een consument lijdt in Nederland schade door een gebrekkig product. De Nederlandse importeur van het product is op grond van art. 6:185 BW aansprakelijk ten opzichte van de consument. De importeur heeft contracten met diverse toeleveranciers in verscheidene buitenlanden binnen de EU, die ten opzichte van de consument eveneens zijn aan te merken als producent in de zin van art. 6:185 BW. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de importeur erkent aansprakelijkheid jegens de schadelijdende consument en wil regres nemen op elk van de toeleveranciers. 

Een keuze voor subrogatie in dit voorbeeld, zou op zich goed kunnen uitpakken ingeval in de contracten met de toeleveranciers gunstige bepalingen zijn opgenomen ten aanzien van aansprakelijkheid van de toeleveranciers ten opzichte van de importeur. De verzekeraar van de importeur kan dan immers, wanneer hij regres neemt met diens rechten, rechtstreeks een beroep doen op die contracten. Omdat de toeleveranciers in het buitenland zijn gevestigd, loopt de regresnemende verzekeraar die kiest voor subrogatie, hier echter wel aan tegen vragen van internationaal privaatrecht. Dat is de keerzijde van de keuze voor subrogatie in dit voorbeeld. Bepaald niet uit te sluiten in dit soort situaties is namelijk dat de regresnemende verzekeraar van de Nederlandse importeur ermee wordt geconfronteerd dat er verscheidene rechters in diverse buitenlanden bevoegd zijn en dat bovendien de regresvorderingen op de diverse toeleveranciers, moeten worden beoordeeld aan de hand van diverse buitenlandse rechtsstelsels. Dat zal allemaal moeten worden uitgezocht en in kaart moeten worden gebracht door de regresnemende verzekeraar, alvorens het regres ter hand wordt genomen. Dit is niet in de laatste plaats zo omdat de uitleg van contractuele bepalingen nu eenmaal per rechtstelsel kan verschillen. Pas wanneer alles op het vlak van het internationaal privaatrecht tot in de puntjes is uitgezocht, kan een goede inschatting worden gemaakt van de regreskansen en -risico’s.

Cessie bij productaansprakelijkheid

De weg via cessie is (ook) hier logischer. De regresnemende verzekeraar van de Nederlandse importeur kan namelijk, als hij de rechten van de benadeelde uitoefent, elk van de toeleveranciers op grond van art. 6:185 BW in Nederland tot schadevergoeding aanspreken. In de verhouding tussen de benadeelde en de toeleveranciers is namelijk de Nederlandse rechter bevoegd en is voorts Nederlands recht van toepassing[5].  Het grote voordeel van cessie is bovendien dat de regresvordering een hoofdelijke is, zodat de regresnemende verzekeraar van de importeur niet hoeft uit te zoeken welke toeleverancier precies voor welk deel van de schade aansprakelijk is. Die schone taak is aan (de aansprakelijkheidsverzekeraars van) de toeleveranciers, die daarbij dan dus tevens worden geconfronteerd met de hiervoor benoemde vragen van internationaal privaatrecht. Het mogelijke nadeel dat procederen voor verscheidene rechters in diverse landen noodzakelijk zal zijn om de schade te verhalen, wordt hiermee handig op het bord gelegd van de toeleveranciers.

Veiligste keuze?

Wij komen tot een afronding. Ons doel met dit artikel was om meer aandacht te vragen van aansprakelijkheidsverzekeraars voor het belang van het op tijd maken van de juiste keuze tussen subrogatie en/of cessie met het oog op regres. Regres nemen loont de moeite. Geld terughalen is belangrijk. Geen keuze maken, is ook kiezen: namelijk: voor subrogatie. Wij hopen duidelijk te hebben gemaakt dat die keuze verkeerd kán uitpakken. Zeker in regreszaken met een groot financieel belang is dat zonde.  Achteraf een eenmaal gemaakte keuze voor subrogatie terugdraaien, is niet mogelijk. Cessie terugdraaien kan op zich wel, maar succes is bepaald niet gegarandeerd. En ook een keuze voor cessie kan verkeerd uitpakken, zoals moge blijken uit de voorbeelden die we in ons artikel de revue hebben laten passeren. Kiezen voor beide – subrogatie én cessie – is het veiligst. Ook die keuze vereist echter tijdig nadenken én handelen, vóórdat een eerste (voorschot)betaling wordt gedaan. Enige relativering past: vaak zal het wel loslopen, dankzij de mogelijkheden die de hoofdelijkheid biedt bij subrogatie. Soms loopt het echter niet los en maakt de keuze voor subrogatie daadwerkelijk een wereld van verschil. De situaties waarin de keuze tussen subrogatie en cessie echt verschil kan maken, vatten wij tot slot als volgt samen:

(i) er ligt een gunstig contract: subrogatie is in beginsel een logische keuze, maar let op: (a)  de standaard uitsluiting voor supracontractuele aansprakelijkheid in polis van aansprakelijke partij en (b) bij een beroep op een vrijwaringsbeding is discussie denkbaar over de aansprakelijkheid van de verzekerde;

(ii) er zijn meerdere partijen aansprakelijk ten opzichte van de benadeelde derde en er is een faillissementsrisico: cessie is in beginsel een logische keuze;

(iii) er is/zijn nog (een) andere partij(en) aansprakelijk ten opzichte van de benadeelde derde, maar de vorderingen van de benadeelde op deze partij(en) is/zijn verjaard: subrogatie en hoofdelijkheid is de uitweg;

(iv) er zijn buitenlandse partijen betrokken en er spelen vragen van internationaal privaatrecht: cessie is in beginsel een logische keuze.

[1] Vgl. het bepaalde in de artt. 7:963 lid 1 jo. 7:962 lid 3 BW en art. 6:197 lid 3 BW.

[2] Wij wijzen er op deze plaats op dat, mocht sprake zijn van samenloop en de uitkomst van die samenloop gunstig zijn voor de verzekeraar, het van belang is dat de verzekeraar onder de polis uitkeert en dus niet de rechten van het slachtoffer door middel van cessie overneemt. In dat laatste geval ontstaat er namelijk geen samenloop en kan de verzekeraar zich daar dus niet op beroepen.

[3] Op uitzendkrachten en zzp’ers krijgt de gesubrogeerde verzekeraar wél een vordering, vgl. HR 28 november 2015, ECLI:NL:HR:2014:3461.  

[4] Vgl. Rechtbank Noord-Nederland, 17 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6361.

[5] Zie art. 5 sub 3 van de EEX-Verordening en de artikelen 4 en 5 van het Haags Productaansprakelijkheidsverdrag.