PIV-Bulletin 2012-4, Deskundigenbericht tegenover deskundigenbericht

Deskundigenbericht tegenover deskundigenbericht

Hoge Raad 8 juli 2011[1], en Hoge Raad 9 december 2011[2]

Mr. R. Meelker

Marree en Dijxhoorn Advocaten

[Foto Meelker]

Wie een schadevergoedingsvordering op een aansprakelijke partij heeft, ziet die niet altijd meteen na een eerste verzoek betaald worden. Dat is niet vreemd als de vordering ondeugdelijk is onderbouwd en voor tegenspraak vatbaar is. Vrijwel niemand trekt onmiddellijk de portemonnee om een in zijn ogen dubieuze vordering te voldoen. Juridisch is dit ook verklaarbaar: de benadeelde die stelt schade te lijden, draagt bij betwisting de bewijslast van zowel de schadepost als het daarmee gemoeide bedrag[3]. Ook art. 150 Rv verklaart dit. “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.”

Er moet dus bewezen worden. Het is goed <s>om </s>daarbij voor ogen te houden dat bewijzen in het burgerlijk recht niet het zelfde is als bewijs in de wiskunde. Bewijzen in het recht komt in feite neer op het overtuigen van de rechter. De rechter moet het gestelde aannemelijk vinden. Je kunt ook zeggen dat de rechter het bewijs waardeert. De rechter is in die waardering vrij, tenzij de wet anders bepaalt, aldus art. 152 lid 2 Rv.
Ook niet uit het oog te verliezen is dat in ons recht de vrije bewijsleer geldt. Dat betekent dat in beginsel op alle mogelijke manieren bewijs kan en mag worden geleverd. En zo staat het ook in art. 152 lid 1 Rv.

[Kopje]Deskundigenbericht
Een veel voorkomende manier waarop bewijs wordt geleverd is door een deskundigenbericht.
Op het eerste gezicht uitermate comfortabel voor de rechter. De rechter heeft immers niet overal verstand van. Voorlichting door een deskundige helpt dan bij de beoordeling van de stellingen van een partij. De rechter maakt veelvuldig gebruik van de mogelijkheid een deskundigenbericht te bevelen. Art. 194 Rv biedt hem daarvoor de mogelijkheid.
Een op de voet van art. 194 Rv tot stand gekomen deskundigenbericht is ook om andere redenen comfortabel. In art. 198 leden 2 en 4 Rv is de werkwijze bepaald. Het recht op hoor en wederhoor is in lid 2 opgenomen. Op die manier wordt voldaan aan art. 6 EVRM. In lid 4 is bepaald dat het schriftelijke bericht met redenen is omkleed, zonder dat het persoonlijk gevoelen van de deskundige hoeft te blijken. Op die manier is er een motiveringsplicht en een objectiveringsplicht. In lid 1 wordt de deskundige, die zijn benoeming heeft aanvaard, opgelegd de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. Nog een instrument om objectiviteit en een eerlijk proces te bewerkstelligen.
Dit alles verklaart de kracht van het door de rechter bevolen deskundigenbericht. Het verklaart ook waarom rechters een dergelijk deskundigenbericht meestal overnemen en daarop hun beslissing baseren, ondanks kritiek van de partij die meent door het deskundigenbericht benadeeld te worden[4].

Voor een deskundigenbericht dat op verzoek van een partij door de rechter is gelast, is dat niet anders. Art. 202 Rv biedt de wettelijke basis aan een partij de rechter te verzoeken een deskundigenbericht te gelasten. Het is dus uiteindelijk wel de rechter die het deskundigenbericht gelast, maar het initiatief daartoe gaat van een partij uit. Die partij kan dit verzoek doen tijdens een al tussen partijen aanhangige procedure. Ook kan het verzoek worden gedaan terwijl er nog geen procedure tussen partijen aanhangig is.
Deskundigenberichten komen ook tot stand buiten de rechter om. Partijen spreken dan af dat een door hen aangewezen deskundige de volgens partijen relevante feitelijke vragen beantwoordt. De rechter is vrij in de waardering van een dergelijk deskundigenbericht. Is dit bericht tot stand gekomen op een vergelijkbare wijze als in art. 198 Rv is bepaald, dan neemt de rechter dat deskundigenbericht gemakkelijk over. Er zijn dan immers geen zwaarwegende beletselen. Zie daarvoor Hof  Den Bosch 23 maart 1999 – LJN AK4071, VR 1999. 181 (Rialto/Van Enckevort), dat aangeeft welke beletselen er kunnen zijn. Van belang is of de aansprakelijke de deskundige heeft voorgesteld, of de aansprakelijke invloed heeft gehad op de vraagstelling en op de inhoud van het aan de expert voorgelegde dossier en welk doel (afronding van het debat tussen partijen of anders?) de expertise heeft. De bezwaren tegen een aldus tot stand gekomen expertiserapport zullen dan zwaarwegend en steekhoudend moeten zijn, wil de rechter dit naast zich neerleggen.
In voorgaande introductie heb ik geschreven over deskundigenbericht in enkelvoud.
Een tot hier niet uitgesproken uitgangspunt daarbij is dat dit deskundigenbericht er komt ter onderbouwing en ter objectivering van de stellingen van de benadeelde.

[Kopje]Het probleem: een contra deskundigenbericht
Het komt voor dat een der partijen een deskundigenbericht overlegt, terwijl er al een door de rechter bevolen deskundigenbericht ligt. Het – bewijsrechtelijke – doel hiervan is om het voorliggende bewijs (lees: het door de rechter bevolen deskundigenbericht) tegen te spreken en te ontzenuwen. In ieder geval moet daardoor voldoende twijfel (kunnen) worden gezaaid om te voorkomen dat de rechter het door hem bevolen deskundigenbericht overneemt en daar zijn beslissing op baseert.
En dan zit de rechter met zijn handen in het haar. De comfortabele positie van maar één deskundigenbericht waarop de beslissing kan worden gebaseerd is niet meer. Hoe nu te oordelen? Want dat er geoordeeld moet worden staat vast, dat is de taak van de burgerlijke rechter.

[Kopje]HR 8 juli 2011[5]; HR 8 juli 2011[6]; en HR 9 december 2011[7]
In de hierboven vermelde drie arresten heeft de Hoge Raad een gelijkluidende instructie gegeven aan de rechter, die tegenover het rapport van het door hem gelaste deskundigenbericht een rapport van een andere deskundige gesteld ziet. De instructie van de Hoge Raad luidt kort samengevat:

Bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen:

1.     dient de rechter alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en

2.     op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of er aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken;

3.     zal de rechter zijn beslissing over het algemeen niet verder hoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en of intuïtie, hem overtuigend voorkomt;

4.     is dit laatste van toepassing in een geval waarin de geleerde opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde deskundige(n) op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige(n) en de rechter desondanks de door hem aangewezen deskundige volgt; en

5.     zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.

Op deze criteria kom ik nog terug.

Het arrest Hoge Raad 8 juli 2011 – LJN BQ3514 (Stichting Nederlandse Algemene Keuringsdienst voor Zaaizaad en Pootgoed van Landbouwgewassen (NAK)/X] – heeft betrekking op een vordering uit beroepsziekte veroorzaakt door blootstelling aan gevaarlijke stoffen. In beide gevallen ging het om werkneemsters bij dezelfde werkgever.
Uit de conclusie van A-G Spier voor Hoge Raad LJN BQ3519 (X/Flevoziekenhuis) lijkt op te maken dat er door zestien werknemers zaken tegen deze werkgever aanhangig zijn gemaakt[8].

Hoge Raad 9 december 2011 – LJN BQ3519 (NAK/X) – heeft betrekking op een vordering uit medische aansprakelijkheid.
Dat weerhield de Hoge Raad er niet van in deze drie zaken gelijkluidend te oordelen over deze vraag. In het navolgende zal ik vooral ingaan op Hoge Raad 8 juli 2011 – LJN BQ3514 (NAK/Van Steenbergen)[9]. Alvorens dat te doen nog even een paar opmerkingen vooraf.
De Hoge Raad stelt voorop dat de rechter, bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang dient te toetsen of er aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 19 oktober 2007– LJN BB5172 (X/Interpolis)[10]. In dit arrest heeft de Hoge Raad de in de zaak NAK/Van Steenbergen vooropgestelde regel geformuleerd.
De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Voor deze regel verwijst de Hoge Raad naar Hoge Raad 15 december 2003 – LJN AN8478 (Nieuw Vredenburg/Nieuwe Hollandsche Lloyd)[11].
Voorts herhaalt de Hoge Raad de regel dat ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen, voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt.
De Hoge Raad verwijst daarvoor naar zijn arrest van 19 februari 2010 – LJN BK4476 (Chipshol III BV/Schiphol)[12].

De Hoge Raad overweegt dan in relatie tot de cassatieklachten: De bestreden oordelen over de tegen het rapport aangevoerde bezwaren laten zich vanwege hun feitelijke aard in cassatie slechts in beperkte mate toetsen. Het hof, dat (zoals het heeft overwogen) alle door partijen aangevoerde relevante feiten en omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken, heeft elk van de bezwaren afzonderlijk beoordeeld en gemotiveerd ongegrond bevonden. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en onttrekken zich voor het overige wegens hun verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, aan beoordeling in cassatie.
NAK ziet haar cassatieklachten dus niet gehonoreerd, omdat het hof haar beslissing zo heeft ingekleed dat deze voldoet aan voormelde toetsen.

[Kopje]De criteria van de Hoge Raad nader bezien
De Hoge Raad stelt mijns inziens met de formulering van deze criteria het door de rechter bevolen deskundigenbericht voorop. Vanuit de hiervoor geschetste kenmerken (hoor en wederhoor, onpartijdigheid) is dat alleszins begrijpelijk. Dat de Hoge Raad het door de rechter bevolen deskundigenbericht voorop stelt blijkt volgens mij uit criterium 2. Dit criterium luidt, dat de rechter op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang dient te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport (van de door hem benoemde deskundige) geformuleerde conclusies af te wijken. De vraag is dus of er moet worden afgeweken en dat is afhankelijk van wat er wordt aangevoerd. Op zichzelf beschouwd is dit zeer vanzelfsprekend. Het houdt echter geen zelfstandige toetsingsplicht van de rechter in en zo staat het rapport van de door de rechter zelf benoemde deskundige in beginsel buiten kijf.
De rechter die het rapport van de door hem benoemde deskundige wil volgen wordt het gemakkelijk gemaakt zijn beslissing te motiveren. De motivering kan zelfs beperkt blijven tot de in criterium 3 gegeven formule. Die formule luidt: de rechter zal zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en of intuïtie, hem overtuigend voorkomt.
Je kunt je afvragen hoe zich dat verdraagt met de behoefte aan meer overtuigingskracht van rechterlijke uitspraken. Het gebrek aan overtuigingskracht van de rechterlijke beslissing wordt natuurlijk vooral dan gevoeld, wanneer de aangevoerde bezwaren sterk zijn en niet zijn terug te brengen tot: “En toch ben ik het er niet mee eens!”.
Wanneer de aansprakelijke het voorliggende deskundigenbericht aanvecht met het rapport van een door hem geraadpleegde deskundige, doet het wel erg zuinig aan dat de rechter van de Hoge Raad de vrijheid krijgt om de door hem aangewezen deskundige te volgen met de minimalistische formule van criterium 3. Op die manier kan de rechter het aan hem voorgelegde probleem van een contrarapport gemakkelijk omzeilen. Vegter geeft in zijn annotatie van de zaak NAK/Van Steenbergen te kennen dat de Hoge Raad als vaste lijn hanteert dat de rechter slechts beperkt hoeft te motiveren waarom hij een deskundigenbericht al dan niet volgt. Vegter acht die lijn wel begrijpelijk, maar betreurt hem omdat het deskundigenbericht in zaken betreffende beroepsziekte zo’n doorslaggevende rol speelt. Vegter acht het des te belangrijker dat de rechter dergelijke deskundigenberichten zorgvuldig toetst. Aldus mr.dr. M.S.A. Vegter, TRA aflevering 10, oktober 2011, p. 26.

Gelukkig voor de rechtspraktijk heeft de Hoge Raad in criterium 1 en 2 de rechter opgedragen een volle toetsing uit te voeren, waarbij alle feiten en omstandigheden moeten worden gewogen.
Hoe dat moet gebeuren is weliswaar niet aangegeven, maar dat kan ook bezwaarlijk.
Dat zal afhangen van het concrete geval. Het maakt uiteraard verschil of op die toetsing en weging wordt aangestuurd door de desbetreffende partij.

In criterium 4 geeft de Hoge Raad daarenboven aan dat de rechter op ‘specifieke’ bezwaren van partijen zal moeten ingaan. Dat lijkt een open deur, maar zo wordt wel aangegeven dat niet kan worden volstaan met algemene opmerkingen. Een voorbeeld van een algemeen bezwaar lijkt mij te kunnen zijn: deze deskundige is slachtoffer vriendelijk en daardoor bevooroordeeld, althans partijdig. Er zal zeer specifiek en dus zeer concreet moeten worden aangegeven waaruit dit bezwaar in dit rapport van deze deskundige blijkt. Daar is als voorwaarde aan verbonden dat dit alleen geldt als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de door de rechter aangewezen deskundige. Dat sluit aan bij de procesrechtelijke norm dat een voldoende gemotiveerde betwisting ertoe leidt dat een stelling niet zonder meer wordt gevolgd.

Het hiervoor geschetste probleem is er dan weer. Immers, de rechter zal dan toch moeten beoordelen welke bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden. Dat vergt afweging van wat de door de rechter aangewezen deskundige heeft vermeld ten opzichte van hetgeen de partijdeskundige heeft aangevoerd.

[Kopje]Problemen
De problemen die zich hierbij kunnen voordoen zijn talrijk. In Hoge Raad 8 juli 2011 – LJN BQ3514 (NAK/Van Steenbergen) – was er onder andere de volgende informatie ter beschikking van de rechter:
In 2000 berichtte de behandelend medisch specialist als conclusie: aanvankelijke longklachten naast algemene malaise en gewrichtsklachten, waarschijnlijk ten gevolge van blootstelling aan hoge concentraties endotoxines, met thans persisterende klachten waarbij vooralsnog geen somatische oorzaak is gevonden[13]. Als beleid en advies stond in deze brief onder meer: “Voorts willen we patiënte naar een reumatoloog verwijzen om fibromyalgie uit te sluiten.”
In 2000 schreef de internist in opleiding, mede namens de reumatoloog naar aanleiding van door hem verricht onderzoek van Van Steenbergen: “Het blijkt te gaan om artralgieën en tendomyalgieën; de klachten passen bij fibromyalgie. We kunnen geen duidelijke link leggen met een blootstelling aan endotoxinen.”
In 2001 schreef de bedrijfsarts: “Uw bovengenoemde patiënt heb ik als bedrijfsarts gezien met onbegrepen langdurige klachten, welke mogelijk veroorzaakt zijn door blootstelling aan toxische stoffen op hun werk in het zaaizaadlaboratorium van NAK te Emmeloord. (.) Bij ruim 10 werknemers zijn zeer langdurige gezondheidsklachten aanwezig met veel onderlinge overeenkomst, verdacht voor de gevolgen van blootstelling aan (gemeten) veel te hoge endotoxinewaarden en wellicht nog andere graszaadcomponenten. (…) Uit de literatuur is bekend dat endotoxinen (…) luchtwegklachten en moeheid kunnen geven, doch deze klachten zouden alle reversibel zijn na een aantal weken staken van de blootstelling[14]. De klachten van de bedoelde werknemers duren veel langer. Komt dit door de extreem hoge concentraties endotoxinen? Door gelijktijdige mycotoxinenblootstelling? (…)”
In een rapport van 2004 schreef een klinisch neuropsycholoog naar aanleiding van een onderzoek van Van Steenbergen: “Uit het onderzoek wordt duidelijk dat bij betrokkene evidente neurocognitieve functiestoornissen worden aangetroffen. (…) Het beeld maakt (…) de indruk een organisch cerebrale oorzaak te hebben en doet denken aan de gevolgen van een intoxicatie (…) Het is op basis van de – helaas beperkte – wetenschappelijke litteratuur (…) plausibel om een (langdurige) blootstelling aan endotoxines en het manifesteren van neurocognitieve dysfuncties met elkaar in verband te brengen. (…) Het lijkt ondergetekende niet terecht om de klachten van betrokkene uitsluitend te reduceren tot een psychiatrisch ziektebeeld, waarbij geredeneerd wordt dat het opgetreden arbeidsconflict op basis van onderliggende persoonlijkheidsproblematiek de klachten zou hebben veroorzaakt en na zoveel jaren nog steeds in stand houdt. Temeer daar uit de correspondentie is op te maken dat betrokkene een vrouw is die voor 1997 (…) normaal functioneerde(…).”

[Kopje]Commentaar op medische aspecten
Als medisch leek – en dat is de rechter – zie je dus iemand voor je met gezondheidsklachten, waarvan wordt gesteld door de artsen dat er geen harde en duidelijke relatie is tussen de klachten en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen[15]. Letterlijk wordt over dat verband geschreven “waarschijnlijk”. Dat is dus geen zekerheid, maar zoals hiervoor vermeld dat hoeft voor de rechterlijke oordeelsvorming niet. Aannemelijkheid volstaat en ‘waarschijnlijkheid’ is meer dan dat. Zou dit de enige overweging mogen zijn, dan ben je klaar en kan van oorzakelijk verband worden uitgegaan. In het geval van Van Steenbergen komt daar nog bij dat de Hoge Raad in zijn arrest van 17 november 2000 – LJN AA8369, NJ 2000, 230 (Unilever/Dikmans) – de bewijslast heeft omschreven voor werknemers die arbeidsongeschiktheid stellen als gevolg van een beroepsziekte. Van juridisch oorzakelijk verband tussen de door de werknemer gestelde ziekte en de werkomstandigheden mag worden uitgegaan, wanneer vast staat dat de werkgever niet heeft voldaan aan de zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW. NAK voldeed hieraan niet door de haperende afzuiging.
Maar er is meer: sprake was van aanvankelijke longklachten naast algemene malaise en gewrichtsklachten met thans persisterende klachten waarbij vooralsnog geen somatische oorzaak is gevonden. De vraag is waarop het ‘waarschijnlijk’ betrekking heeft en of dit een werkdiagnose is waarvan de juistheid nog moet blijken, of dat dit de uiteindelijke diagnose is.
De longklachten zijn niet gespecificeerd, wat een relatie met de blootstelling niet echt duidelijk maakt. Algemene malaiseklachten is een verzamelaanduiding en zegt niets over de oorzaak daarvan. Sterker nog, algemene malaiseklachten komen veelvuldig voor zonder dat er sprake is van blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Voor de klachten van Van Steenbergen is zelfs geen somatische oorzaak gevonden. Die constatering draagt – samen met de voorgaande constateringen in deze alinea – ook niet bij aan de begrijpelijkheid van de relatie tussen de blootstelling en de klachten.
Blootstelling aan endotoxines kan luchtwegklachten en moeheid geven, maar dat houdt een aantal weken na het staken van de blootstelling op, aldus de bedrijfsarts. Bij Van Steenbergen was dat echter niet het geval. Dat zou dus kunnen wijzen op een andere oorzaak.
Na gericht onderzoek wordt opgemerkt: de klachten passen bij fibromyalgie. Vervolgens wordt geschreven: “We kunnen geen duidelijke link leggen met een blootstelling aan endotoxinen.”

Einde oefening voor Van Steenbergen zou je dan denken. Zij is immers degene op wie de bewijslast rust voor het medisch oorzakelijk verband. Met dit materiaal lukt dat niet erg. Zij heeft fibromyalgie. Fibromyalgie is weliswaar een bekend ziektebeeld, maar waardoor het wordt veroorzaakt is tot op heden onbekend. Van Steenbergen kan dus niet aannemelijk maken dat fibromyalgie is veroorzaakt door de blootstelling. Bovendien maakt dit alles dat de hiervoor genoemde “waarschijnlijkheid” van de relatie tussen de klachten en de blootstelling wel erg op de tocht staat.

[Kopje]Hof

Toch eindigde de procedure hier niet voor Van Steenbergen. Het hof stelde voorop dat Van Steenbergen moet stellen en zo nodig bewijzen dat zij gedurende haar werkzaamheden aan voor de gezondheid schadelijke stoffen is blootgesteld. Voorts moet zij van het hof bewijzen dat zij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door die blootstelling ‘kunnen’ zijn veroorzaakt. Daarbij verwijst het hof naar Hoge Raad 23 juni 2006[16], waarin de Hoge Raad de bewijslast voor werknemers die stellen te zijn getroffen door de gevolgen van een beroepsziekte zo heeft bepaald.

Vast staat dat de afzuiging in het laboratorium te Ede waar Van Steenbergen heeft gewerkt vanaf november 1997 onvoldoende is geweest. Ook staat vast dat zich in het laboratorium te Emmeloord in 1998 en 1999 (veel) te hoge concentraties endotoxinen hebben voorgedaan. Gegeven de door Spier in zijn conclusie vermelde feiten stelt het hof dit terecht vast. Het eerste deel van de bewijslast (blootstelling aan schadelijke stoffen) stelt Van Steenbergen dan niet voor een probleem.

Opmerkelijk vind ik dat het hof ten aanzien van het tweede deel van de bewijslast (ziekte of gezondheidsklachten die door de blootstelling veroorzaakt kunnen zijn) het voorshands aannemelijk acht dat de gezondheidsklachten, die Van Steenbergen stelt te hebben, hun oorzaak kunnen vinden in de blootstelling aan de schadelijke endotoxinen. Juridisch is dit wel juist gezien door het hof, gelet op Hoge Raad 17 november 2000 –  LJN AA8369, NJ 2000, 230 (Unilever/Dikmans). De Hoge Raad oordeelde dat van juridisch oorzakelijk verband tussen de door de werknemer gestelde ziekte en de werkomstandigheden mag worden uitgegaan, wanneer vaststaat dat de werkgever niet heeft voldaan aan.
 Zoals ik hiervoor heb vermeld, komt dat mijns inziens uit de medische informatie nu juist niet overtuigend naar voren.
Het hof denkt daar dus anders over, al komt in de publicatie van de uitspraak over dat standpunt niet meer naar voren dan hiervoor is vermeld. Het hof acht NAK in beginsel aansprakelijk.
Vervolgens ziet het hof slechts nog als vraag in welke mate de omstandigheden in de laboratoria aan de door Van Steenbergen geleden schade hebben bijgedragen. [Cursivering van mij, RM] Het hof legt niet uit waarom het de mate waarin de omstandigheden bij NAK hebben bijgedragen aan de gezondheidsklachten van belang acht, althans uit de publicatie blijkt dit niet. Kennelijk zag het hof ook andere de gezondheid van Van Steenbergen beperkende omstandigheden? Heeft het hof hier wellicht een analogie met Hoge Raad 31 maart 2006 – LJN AU6092, NJ 2011, 250 (Nefalit/Karamus) – in beeld? In Nefalit/Karamus betrof het aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer wegens blootstelling aan asbest, waarbij deskundigen hadden vastgesteld dat de longkanker van de werknemer ook kon zijn veroorzaakt door het rookgedrag van de werknemer.Om die vraag beantwoord te krijgen gelast het hof deskundigenbericht. De twee door het hof benoemde deskundigen hadden zeven vragen te beantwoorden. Ik geef enkele geparafraseerd weer.

De diagnose luidt volgens de deskundigen: ”Chronische effecten van acute en langdurige blootstelling aan concentraties organisch stof, zeer hoge concentraties endotoxinen en wrsch mycotoxinen. (…)” De deskundigen menen dat er een eindstadium is bereikt, de laatste jaren zijn de gezondheidsklachten stabiel. De vraag in welke mate de omstandigheden in de laboratoria van NAK hebben bijgedragen aan de geconstateerde klachten en/of stoornissen krijgt een eenvoudig antwoord van de deskundigen. Zij stellen dat de omstandigheden in de laboratoria van NAK verantwoordelijk zijn voor de geconstateerde klachten en stoornissen. Zij vermelden daarbij dat de endotoxinenconcentraties door de omstandigheden (temperatuur en procesverandering) konden oplopen tot 5000 x de door de Gezondheidsraad geadviseerde concentratie. In antwoord op vraag 7 (heeft u nog iets op te merken dat voor de beoordeling van de kwestie van belang kan zijn?) geven de deskundigen aan dat NAK kon weten dat endotoxinen, stof en mycotoxinen vrijkwamen en schadelijk zijn voor de gezondheid van haar werknemers.
“Al sinds in ieder geval 1986 is bekend dat het werken met endotoxinen en stof schade voor de gezondheid oplevert (ODTS). De publicatie uit 1986 gaat over graan maar dit werd tevens verwerkt in het NAK laboratorium.”, luidt de afsluitende opmerking van de deskundigen.

[Kopje]Commentaar op deskundigenbericht aan het hof
Hiermee is de zaak voor Van Steenbergen rond. Immers, zij voldoet <s>zij </s>met dit rapport aan de bewijsopdracht die het hof had geformuleerd. Er is maar een oorzaak voor al haar klachten en dat is de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Opmerkelijk vind ik dat in de publicatie van de zaak in de vakbladen NJ, RvdW en JAR, waarin niets is terug te lezen over een weging door de deskundigen van de hiervoor vermelde niet aan de blootstelling te relateren gezondheidsproblemen, zoals fibromyalgie.
Dit is een waarneming die wel vaker voorkomt bij letselschade. In plaats van een holistische visie op het voorliggende probleem, ontstaat een kokervisie waarbij enkel en alleen aandacht is voor nog maar een mogelijkheid[17]. Een heldere argumentatie waarom de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis als enige oorzaak moet worden aangemerkt wordt dikwijls niet aangetroffen. Daarbij is de ervaring dat het meestal zinloos is de deskundige daarnaar te vragen, als hij eenmaal de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis als de enige oorzaak heeft aangemerkt. Er volgt namelijk op zijn best een antwoord waarin het al bekende standpunt van de deskundige wordt verdedigd. Op zichzelf is dat ook wel verklaarbaar. Betrokkene is immers een deskundige, althans beschouwt <s>hij </s>zichzelf als zodanig. Deskundigheid is in dit kader synoniem voor: ik heb er verstand van en ik weet het.
Aan de andere kant: het zou ook vreemd aandoen indien de deskundige na kritische vragen gemakkelijk het roer omgooit en antwoorden geeft die de vraagsteller behagen.
Een dergelijke afwijking vergt motivering. Motiveren kan lastig zijn en kan ook arbeidsintensief zijn. Waar rechters (en partijen soms ook) genoegen (moeten) nemen met dooddoeners als: “De vraag is niet relevant" of: “Zie mijn antwoord op vraag 1” is het voor een deskundige ook wel erg gemakkelijk om te blijven bij wat hij in zijn conceptrapport heeft geschreven.
Voorts ontbreken de rechter en de aansprakelijke partij mogelijkheden om deskundigen ter verantwoording te roepen. De angst dat er dan geen deskundige meer zal zijn te vinden die wil rapporteren in het kader van een civiele zaak zal naar mijn inschatting hier (on)bewust ook wel een rol bij spelen. Het devies lijkt te luiden: “laat de deskundige maar”.

[Kopje]Reactie NAK op deskundigenbericht aan hof
NAK volgde een andere route, zij stelde nauwelijks vragen aan de deskundigen welke het hof had benoemd. NAK reageerde op de door het hof benoemde deskundigen uitgebrachte conceptrapport, dat zij niet al haar bezwaren tegen hun rapportage uit de doeken zou doen.
Dat bewaarde zij voor de memorie na deskundigenbericht. A-G Spier vindt dat een omstandigheid die het hof mag meewegen. Hij stelt voorts: “Hij die het debat schuwt, moet er niet later over klagen dat het niet heeft plaatsgehad.” Gegeven deze opvatting is het dus verstandig, ondanks mijn hiervoor vermelde ervaringen, om (uitgebreid) te reageren op een conceptrapport van een deskundige.

NAK heeft het niet hierbij gelaten. Zij bracht namelijk ook een rapport in van prof. Heederik, een autoriteit op het onderhavige gebied. Dat deed NAK bij afzonderlijk processtuk. Het rapport van Heederik werd door NAK niet toegezonden aan de door het hof benoemde deskundigen. Heederik acht het rapport van de door het hof benoemde deskundigen niet juist. A-G Spier somt als voornaamste kritiekpunten van prof. Heederik op:

a.     voor zover bekend is het enige bekende chronische effect van de blootstelling aan stof als in de laboratoria van NAK met endotoxinen en mogelijk mycotoxinen aantasting van de longfunctie;

b.    niet blijkt dat door of vanwege de deskundigen longonderzoek bij Van Steenbergen is gedaan, laat staan dat is vastgesteld dat de longfunctie van Van Steenbergen is aangetast;

c.     de beschreven klachten zijn niet zonder meer in verband te brengen met de blootstelling aan het stof;

d.    niet (voldoende) is nagegaan of andere mogelijke oorzaken in het spel zijn, zoals roken.

Ook bracht NAK nog een e-mail van prof. Heederik in. Daarin staat: “chronische effecten door de blootstelling aan endotoxine zijn hierboven beschreven (bronchitis). Andere effecten zijn in de literatuur niet beschreven of als hierover wordt geschreven dan bestaat hierover geen consensus.”
Tevens bracht NAK medisch adviseur Wiersma in stelling. Hij schreef:
“De beschrijvende ‘diagnosen’.
Chronische effecten en acute en langdurige blootstelling aan concentraties organische stof, zeer hoge concentraties endotoxinen en waarschijnlijk mycotoxinen”, zijn niet evidence based maar berusten op het verkregen verhaal en in de literatuur aangetroffen mogelijkheden.”

A-G Spier vindt dit niet erg duidelijk, noch erg overtuigend[18]. Zijns inziens geeft de brief van Wiersma waarin voormeld citaat staat, voedsel aan de gedachte dat er wel degelijk onderzoek is waarin verband wordt gelegd tussen de blootstelling aan de genoemde stoffen en gezondheidsklachten. De mail van Heederik vindt Spier onduidelijk. Er blijkt volgens Spier niet uit of bedoeld is te zeggen dat andere chronische klachten dan bronchitis in de literatuur in het geheel niet zijn beschreven of dat de opvattingen daarover uiteen lopen.
Hoewel de kritiek van Spier goed te volgen is, is het voor mij de vraag of de kwaliteitseis die Spier aldus aan het door NAK te leveren bewijs stelt wel terecht is. De mate van zekerheid die hier wordt verlangd lijkt mij verdergaand dan wat van Van Steenbergen wordt verlangd[19].

En wat blijft er zo over van de heersende opvatting dat geen (absoluut) tegenbewijs hoeft te worden geleverd, maar dat mag worden volstaan met gemotiveerd tegenspreken, twijfel zaaien en ontzenuwen van het door de benadeelde – en in dit geval: de door het hof benoemde deskundigen – geleverde bewijs?

Ik wijs erop dat het bewijs ten gunste van Van Steenbergen kennelijk is ingegeven door in de medische literatuur overwogen ‘mogelijkheden’, met andere woorden: klaarblijkelijk weet men het nog niet. Het begrip ‘mogelijkheden’ is dan ook te begrijpen als: suggesties of gedachten. Daar komt bij dat de als gevolg van de blootstelling aan te treffen schade waarover wel zekerheid bestaat, een aangetaste longfunctie, klaarblijkelijk niet is vastgesteld. Niet door de door het hof benoemde deskundigen en niet door de behandelend artsen. Dat is zeer opmerkelijk aangezien die aantasting wel medisch objectief vaststelbaar is. Dat mogelijke andere oorzaken überhaupt niet zijn onderzocht past bij het mono causale denken.

Een ander belangrijk kritiekpunt van NAK ziet op het feit dat een kleine groep (ongeveer tien) van het totaal van haar werknemers dat is blootgesteld aan de genoemde stoffen daardoor blijvende klachten heeft ontwikkeld. De stelling van NAK lijkt te luiden: de meerderheid heeft geen klachten ontwikkeld,– daardoor is het optreden van de gestelde schade niet erg voorzienbaar, althans is het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en het optreden van de klachten niet (erg) aannemelijk op zich zelfstaand bezien – niets uithaalt is vanuit juridisch oogpunt begrijpelijk. Dit is een verweer dat is ontleend aan de leer inzake het oorzakelijk verband, genaamd de theorie van de adequate veroorzaking. Deze theorie was heersend totdat de leer van de redelijke toerekening zijn intrede deed. Volgens Hartkamp/Sieburg is evenwel de leer van de adequate veroorzaking nog wel van toepassing, omdat de eis dat de schade het redelijkerwijs te voorziene gevolg van de onrechtmatige daad ook onder de leer van de redelijke toerekening nog geldt. Echter, dit is niet het enige in aanmerking te nemen criterium voor de vaststelling van oorzakelijk verband. [20].
Dat op zichzelf staand dit verweer niets uithaalt, is vanuit juridisch oogpunt begrijpelijk. Het verweer heeft betrekking op de voorzienbaarheid van schade. Bij schending van een veiligheidsverplichting hoeft daar niet veel effect van verwacht te worden: er wordt dan ruim toegerekend[21]. Zou het verweer bedoeld zijn om aan te geven dat er bij deze tien werknemers sprake is van een kennelijk verhoogde kwetsbaarheid, dan is dat voor het oorzakelijk verband evenmin doorslaggevend[22]. Wel is het dan een omstandigheid die bij de begroting van de schade in aanmerking moet worden genomen[23]. Het deskundigenbericht kan daarbij behulpzaam zijn, maar was dat in het geval van Van Steenbergen niet. Ik herinner eraan dat slechts monocausaal werd geredeneerd door de deskundigen van het hof.

Onbevredigend is de uitkomst wel: prof. Heederik en medisch adviseur Wiersma leverden mijns inziens serieuze en steekhoudende kritiek, in weerwil van hetgeen Spier daarover opmerkte. Het hof ging daar wel erg gemakkelijk aan voorbij.

[Kopje]Tot slot

De Hoge Raad hanteert niet als een doorslaggevend criterium dat de door de rechter benoemde deskundige betrokkene wel heeft onderzocht en de door de wederpartij ingeschakelde deskundige niet. Veel lagere rechters kennen hier – naar mijn mening ten onrechte – wel doorslaggevende betekenis aan toe[24]. Daarbij wordt door die rechters kennelijk geen acht geslagen op de obstakels die er zijn. Een medisch onderzoek kan immers niet zonder medewerking van de keurling plaatsvinden, dat volgt uit het zelfbeschikkingsrecht dat in art. 10 Grw bescherming vindt.
Vervolgens heeft de keurling het blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2 BW[25]. Een papieren expertise, waarbij dus de persoon waarop de expertise betrekking heeft niet daadwerkelijk door de rapporteur is onderzocht, lijkt dan de enige werkbare mogelijkheid. Het getuigt dan niet van een faire behandeling een aldus tot stand gekomen expertiserapport af te wijzen op – onder andere – de grond dat de rapporteur betrokkene niet zelf heeft onderzocht[26].
Overigens is (het recht op) een papieren contra-expertise ook niet onomstreden. Ik verwijs ter adstructie naar de behandelde rechtspraak in PIV-Bulletin 2010, 6, de ‘special’ over levenssfeer, medische gegevens en dossier, en dan vooral naar Rechtbank Zutphen 8 oktober 2009 en de uitspraak d.d. 20 november 2009 van het Hof van Discipline. Er zijn ook wel uitspraken van rechters die daar anders mee omgaan, zoals bijv. Rb. Amsterdam 9 februari 2011, LJN BP4341. Op de stellingen van eiseres dat het contrarapport in strijd met tuchtrechtelijke regels en in strijd met de Wbp tot stand is gekomen, oordeelde de rechtbank dat ook indien die stellingen juist zouden zijn, dat op zichzelf niet rechtvaardigt dat de aansprakelijk gestelde partij zich niet zou mogen beroepen op het contrarapport ter staving van haar verweer. Dat kan echter anders zijn in geval van bijkomende omstandigheden, aldus de rechtbank. De privacyschending levert geen zodanige bijkomende omstandigheid op.