• Jurisprudentie
  • Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden
  • ECLI:NL:GHARL:2015:335
  • Zaaknummer: 200.103.744-01

Hof: ongeval overstekende fietser en bestelbus; geen overmacht, 75-25 na billijkheidscorrectie

17-jarige fietser steekt vanuit een berm de openbare weg dwars over en komt daarbij in aanrijding met een bestelbus. De fietser loopt hierbij zeer ernstig letsel op. De automobilist beroept zich op overmacht en op aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde van de fietser in de zin van art. 185 WVW. Uit de tijdens de descente gemaakte video-opnames en de bevindingen van de partijdeskundige, is gebleken dat het zicht dat de automobilist op de berm moet hebben gehad, zodanig is geweest dat hij de fietser bij de vereiste oplettendheid moet hebben kunnen zien en dat hij bij een normale oplettendheid een aanrijding met de fietser had kunnen voorkomen. Vast staat echter dat de automobilist de fietser in het geheel niet heeft opgemerkt. Beroep op overmacht faalt. De fietser heeft voorts naar het oordeel van het hof weliswaar onmiskenbaar onvoorzichtig gehandeld, maar dit onachtzame rijgedrag is onvoldoende om aan opzet grenzende roekeloosheid aan te nemen. De automobilist dient daarom in ieder geval 50% van de schade te vergoeden. Gelet op de omvangrijke schade en de jeugdige leeftijd van de fietser, komt het hof tot het oordeel dat de billijkheid meebrengt dat de (verzekeraar van de) automobilist de schade van de fietser voor 75% dient te dragen. Het hof heeft daarbij meegewogen dat de automobilist verzekerd is tegen schade als de onderhavige.

ECLI:NL:GHARL:2015:335
Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak: 20-01-2015
Datum publicatie: 22-01-2015
Zaaknummer: 200.103.744-01
Rechtsgebieden: Civiel recht
Bijzondere kenmerken: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: 17-jarige fietser steekt vanuit een berm de openbare weg dwars over en komt daarbij in aanrijding met een bestelbus. De fietser loopt hierbij zeer ernstig letsel op en stelt de automobilist aansprakelijk voor de door hem geleden en te lijden schade. De automobilist beroept zich op overmacht en op aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde van de fietser in de zin van artikel 185 WVW. Uit de tijdens de descente gemaakte video-opnames en de bevindingen van de partijdeskundige, is gebleken dat het zicht dat de automobilist op de berm moet hebben gehad, zodanig is geweest dat hij de fietser bij de vereiste oplettendheid op een bepaald moment moet hebben kunnen zien en dat hij bij een normale oplettendheid een aanrijding met de fietser had kunnen voorkomen. Vast staat echter dat de automobilist de fietser in het geheel niet heeft opgemerkt. Het hof oordeelt derhalve dat de automobilist onvoldoende heeft onderbouwd dat het ongeval niet uitsluitend is te wijten aan zodanig onwaarschijnlijke fouten van de fietser dat de automobilist daarmee geen rekening behoefde te houden, zodat het beroep op overmacht faalt. De fietser heeft voorts naar het oordeel van het hof weliswaar onmiskenbaar onvoorzichtig gehandeld, maar dit onachtzame rijgedrag is onvoldoende om aan opzet grenzende roekeloosheid aan te nemen, nu niet aannemelijk is gemaakt dat de fietser zich bewust moet zijn geweest van het gevaar van een aanrijding door een auto, dat hij door zijn gedrag in het leven riep. De automobilist dient daarom in ieder geval 50% van de schade van de fietser te vergoeden.
Het hof vervolgt met de beoordeling van de vraag of de automobilist op grond van artikel 6:101 BW gehouden is de schade van de fietser voor meer dan 50% te vergoeden, op grond van de causale bijdrage aan het ontstaan van het ongeval en de schade ofwel op grond van de billijkheidscorrectie. Naar het oordeel van het hof hebben de gedragingen van de automobilist en de fietser beide in gelijke mate bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval en de schade, zodat de causale bijdrage geen correctie vergt op het percentage van 50%. Op grond van de billijkheidscorrectie komt het hof wel tot een andere verdeling van de schadevergoedingsplicht. Gelet op de omvangrijke schade en de jeugdige leeftijd waarop de fietser met dit letsel en deze schade is geconfronteerd, komt het hof tot het oordeel dat de billijkheid meebrengt dat de (verzekeraar van de) automobilist de schade van de fietser voor 75% dient te dragen. Het hof heeft daarbij meegewogen dat de automobilist verzekerd is tegen schade als de onderhavige.
Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.103.744/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 59158 / HA ZA 00-910)

arrest van de eerste kamer van 20 januari 2015

in de zaak van

1 [appellant],
wonende te [woonplaats 1],
hierna: [appellant],
2. Reaal Schadeverzekeringen N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna: Reaal,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. H. van Katwijk, kantoorhoudend te Ermelo, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E. Bos-van den Berg, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit.

1 Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 13 september 2000 en het vonnis van 8 november 2000 van de rechtbank Zwolle en van 17 september 2008 en 3 augustus 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: – de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 oktober 2011,
– de memorie van grieven (met producties),
– de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte vermeerdering van eis (met producties),
– de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte inzake vermeerdering van eis,
– het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd en waarbij van de zijde van [geïntimeerde] een tweetal, bij brief van 13 november 2014 toegezonden, producties zijn overgelegd.

2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van [appellanten] luidt: “(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
a. te vernietigen de vonnissen waartegen beroep is ingesteld;
b. alsnog te bepalen dat appelanten niet aansprakelijk zijn voor de (gevolgen van) het ongeval van [datum];
c. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nader door het gerechtshof te bepalen nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”

2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: “In het principaal en incidenteel appel en ten aanzien van de vermeerdering van eis:
– dat het Uw Hof behage appellanten in het principaal appel bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niet ontvankelijk te verklaren in het ingestelde hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond te verklaren;
– dat het Uw Hof voorts behage bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad (…) op 3 augustus 2011 gewezen, overeenkomstig de daartegen gerichte incidentele grieven en opnieuw rechtdoende bij arrest:
– voor recht te verklaren dat [appellanten] volledig aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van het ongeval dat [geïntimeerde] op [datum] is overkomen;
– [appellanten] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf [datum];
– [appellanten] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van een voorschot aan [geïntimeerde] van € 30.000,-;
– [appellanten] te voordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.172,83 en voorts tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.445,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 december 2013 tot de dag der algehele voldoening;
– [appellanten] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel appel, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van [appellanten] in incidenteel appel in de nakosten ad € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt ad € 199,-.”

3. De feiten

3.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.18) van het vonnis van 17 september 2008 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

3.2 Op [datum] omstreeks 07:03 uur vond op de [adres] te [plaats] een verkeersongeval plaats waarbij waren betrokken de zeventienjarige fietser [geïntimeerde] en [appellant] als bestuurder van een bestelbus (merk Fiat Ducato).

3.3 De [adres] is een voor het openbaar verkeer openstaande (parallel)weg, gelegen binnen de bebouwde kom te [plaats]. Er geldt een maximum snelheid van 50 km/h.
Ter plaatse is sprake van een drietal, parallel aan elkaar lopende, wegen.

3.4 Naast de [adres], gescheiden door een berm, loopt de (provinciale auto)weg [weg] door [plaats] en in het dorp geldt voor die weg op plaatsen een toegestane snelheid van 70 km/h. Aan de andere zijde daarvan is de noordelijke parallelweg gelegen. Een brede berm met een greppel erin scheidt de [adres] van de [weg].

3.5 Aan de [adres] zijn meerdere bedrijven gevestigd, waaronder [X] op nummer 11, waar [geïntimeerde] voor het verkeersongeval al enkele weken vakantiewerk verrichtte.
[appellant] reed over de [adres] komende vanuit oostelijke richting en gaande in de richting van [Y]. [geïntimeerde] kwam vanuit de noordelijke richting en stak, gaande in de richting van [X], eerst de [weg] over om door de berm de [adres] dwars over te steken. Toen hij de [adres] op reed, kwam hij in aanrijding met de rechtervoorzijde c.q. rechterzijkant van de bestelbus van [appellant].

3.6 [geïntimeerde] fietste die dag samen op met [A] en [B], die getuige waren van de aanrijding.

3.7 [appellant] heeft op het aanrijdingformulier bij de vraag: “Met welke snelheid werd gereden” ingevuld: “+/- 60 km per uur”.

3.8 [geïntimeerde] heeft als gevolg van de aanrijding aanvankelijk in coma gelegen en heeft een jaar lang in een revalidatiecentrum verbleven.

3.9 Het medisch expertiserapport van het Neuro Orthopaedisch Centrum d.d. 19 september 2007, opgesteld door de neuroloog dr. [neuroloog] en de orthopedisch chirurg dr. [chirurg], vermeldt na medisch onderzoek van [geïntimeerde] de status op neurologisch en orthopedisch vakgebied. Op neurologisch vakgebied heeft [geïntimeerde] een forse contusio cerebri (hersenkneuzing) opgelopen overwegend over de linker hemisfeer, waarvan actueel een encefalopathie (ziekte van de hersenen) resteert met voornamelijk cognitieve problemen, maar ook geringe stoornissen in de algemene coördinatie.
Op orthopedisch vakgebied liep hij een enkelbandletsel op, waarvan actueel geen posttraumatische afwijkingen meer vast te stellen zijn.

3.10 In opdracht van [appellanten] heeft CED Forensic B.V. (hierna: CED) een rapport gemaakt van een door haar uitgevoerd verkeersonderzoek. Daarin is onder meer gerelateerd:
“Wij hebben de situatie ter plaatse uitgebreid onderzocht en in de aanwezigheid van de twee getuigen en de bestuurder van de bestelauto de omstandigheden, zoals die van toepassing waren ten tijde van en na het ongeval, tot in detail besproken. Tijdens die besprekingen bestond geen verschil in uitleg omtrent de omstandigheden en was er geen tegenspraak tussen de aanwezigen. (…)
De fietser reed van de noordelijke parallelweg, via de aldaar gelegen berm, de autoweg op, stak deze over en kwam aan in de berm aan de overzijde.
In deze berm is ongeveer in het midden een greppel aanwezig. De fietser kon, zonder daarbij af te stappen, door deze greppel rijden. In het diepste punt van de greppel en enkele meters daarna, bestond er voor hem geen of sterk verminderd uitzicht naar links over de rijbaan van de [adres].
Door fietsers werd en wordt de plaats van oversteken op de autoweg blijkbaar al langere tijd gebruikt. Door het veelvuldig oversteken heeft zich een smal paadje gevormd in de beide bermen.
Het zich aldus gevormde paadje is goed zichtbaar als men zich daarop of voor bevindt, doch rijdend (in een voertuig) over de rijbaan van een der wegen, is het paadje niet of nauwelijks zichtbaar, zeker niet als men het niet weet te liggen.
Dat fietsers op een plaats als deze oversteken is begrijpelijk, omdat zij anders over een grote afstand moeten omfietsen om de dichtstbijzijnde kruising van wegen te bereiken. De plaats waar fietsers plegen over te steken is op geen enkele wijze aan te merken of aangeduid als reguliere oversteekplaats.
Voor bestuurders, die over een der genoemde parallel gelegen wegen rijden, is het in algemene zin niet als te verwachten situatie te beschouwen, dat zij met overstekende fietsers worden geconfronteerd.
Met betrekking tot de rijbaan van de [adres] in het bijzonder kan gesteld worden, dat deze weg voornamelijk dient als aan- en afvoerweg voor de aldaar gevestigde bedrijven.
Rijdend (als bestuurder) over deze rijbaan is de scheiding met de autoweg, en het ontbreken van kruisingen optisch duidelijk. Door de wegbeheerder zijn zodanige maatregelen genomen ter plaatse, dat aan de scheiding van de wegen niet getwijfeld hoeft te worden. De begroeiing tussen de wegen, de greppel en her en der staande palen, met daartussen gesponnen staaldraad zijn kennelijk genomen om te voorkomen, dat het rijden van de parallelwegen naar de autoweg of omgekeerd mogelijk wordt gemaakt.
Voor weggebruikers op de parallelwegen is van de zijde van de autoweg geen confrontatie te verwachten met ander, uit die richting naderend verkeer.
Dat de zich aldaar bevindende bestuurders onder normale omstandigheden dan ook feitelijk verminderde aandacht hebben voor de zijde van de weg waar de berm, in casu de autoweg zich bevindt, is voor de hand liggend.
De langs de rijbaan aanwezige begroeiing is dicht, maar ontneemt niet alle zicht op de autoweg.
Ter hoogte van de plaats van het ongeval was evenwel sprake van een zodanige plaatselijke begroeiing, dat een fietser vrijwel geheel kon wegvallen achter die begroeiing.”

3.11 CED heeft in haar brief van 2 oktober 2000 geschreven met welke snelheid [appellant] volgens haar berekeningen ter plaatse heeft gereden. De brief vermeldt: “Op grond van deze berekeningen en in alle redelijkheid ingeschatte uitgangspunten kan gesteld worden, dat de bestelauto ter plaatse kan hebben gereden met een snelheid gelegen tussen 41 en 53 km/h.”

3.12 [geïntimeerde] heeft de juistheid en volledigheid van het rapport van CED laten beoordelen door Ongevallen Analyse Nederland (hierna: OAN). In de reactie van OAN van
20 maart 2008 op dat rapport staat onder meer vermeld: “In het eerste rapport van CED Forensic wordt vooral uitvoerig ingegaan op de ongevallocatie. De bij dit rapport gevoegde foto’s en schets geven naar mijn oordeel een goed en een volledig beeld van deze locatie en de in dit kader meest relevante ‘bijzonderheden’. De opmerking over het wederzijdse zicht en de waarneembaarheid van het paadje dat door de grasberm loopt, kan ik onderschrijven. Ik kan me in grote lijnen (dus) ook vinden in de slotconclusies van deze rapportage.
Ik kan me echter niet helemaal vinden in de laatste alinea van pagina 8. Het is inderdaad mogelijk dat de bestuurder van de bestelauto plotseling en onverwacht werd geconfronteerd met een fietser, maar dat er om die reden geen sprake kon zijn van een reactietijd, is onjuist. De fietser moet namelijk op een bepaald moment zichtbaar zijn geworden voor de bestuurder van de bestelauto; de fietser heeft zich tot het moment van de botsing immers (schuin) voor de zitpositie van de bestelautobestuurder bevonden. Als de heer [appellant] die kant op had gekeken (of gewoon recht vooruit), dan had hij de naderende fietser dus in ieder geval enige tijd kunnen zien. Dit impliceert dat er theoretisch wel sprake is geweest van een bepaalde periode waarin hij nog had kunnen reageren. (…)
Op grond van het vorenstaande kan worden geconcludeerd:
– dat de naderingssnelheid van de bestelauto wezenlijk hoger kan hebben gelegen dan de 53 km/uur die door CED Forensic is berekend;
– dat de bestuurder van de bestelauto theoretisch wel degelijk in de gelegenheid is geweest om te reageren op de fietser en dat hij een aanrijding daarbij mogelijk zelfs had kunnen voorkomen.”

3.13 Ten tijde van het ongeval had [geïntimeerde] net zijn eindexamen Atheneum B behaald en was hij voornemens Civiele Techniek aan de Technische Universiteit in Delft te gaan studeren. Ten gevolge van het ongeval heeft [geïntimeerde] echter 3,5 week in coma gelegen en is hij vervolgens een jaar opgenomen geweest in een revalidatiecentrum.
[geïntimeerde] heeft uiteindelijk de HBO studie Technische Bedrijfskunde afgerond en heeft op 21 juni 2007 de masteropleiding International Business Administration te Rotterdam afgerond.
Hij is vervolgens bij meerdere bedrijven in dienst geweest, maar steeds bleek dat hij de voor de werkzaamheden vereiste snelheid en slagvaardigheid miste. Na onderzoek door het UWV is aan [geïntimeerde] vanaf 21 augustus 2013 een Wajong-uitkering toegekend.

4 De vorderingen in eerste aanleg en de beslissing daarop

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat [appellanten] aansprakelijk zijn voor de door hem door het ongeval geleden schade, alsmede [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf [datum], althans de dag der dagvaarding en te vermeerderen met € 4.788,29 wegens buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding. Ook vorderde [geïntimeerde], na vermeerdering van eis, [appellanten] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 30.000,-, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

4.2 [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.3 Bij tussenvonnis d.d. 17 september 2008 heeft de rechtbank een plaatsopneming bevolen. Op 9 juni 2009 heeft de descente plaatsgevonden in tegenwoordigheid van (onder andere) partijen, de getuigen [B] en [A] en de partijdeskundige van [geïntimeerde], dhr. [C] van OAN.

4.4 Bij zijn conclusie na plaatsopneming heeft [geïntimeerde] een aanvullend rapport van [C], gedateerd 19 maart 2010, overgelegd inclusief een cd-rom met daarop de tijdens de plaatsopneming gemaakte opnames.

4.5 In het eindvonnis van 3 augustus 2011 heeft de rechtbank:
– voor recht verklaard dat [appellanten] aansprakelijk zijn voor de schade ten gevolge van het ongeval dat [geïntimeerde] op [datum] is overkomen in de verhouding van 75% voor [appellant] en 25 % voor [geïntimeerde];
– [appellanten] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf [datum];
– [appellanten] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, veroordeeld tot betaling van een voorschot aan [geïntimeerde] van € 30.000,- (zegge: dertigduizend euro);
– [appellanten] veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.172,83 (zegge: tweeduizend honderdtweeënzeventig euro en drieëntachtig eurocent),
– [appellanten] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op dat moment begroot op € 2.851,75.
De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

5 De vermeerdering van eis

5.1 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd, in die zin dat hij thans ter zake van de buitengerechtelijke kosten naast het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 2.172,83 een bedrag van € 4.445,- vordert, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 december 2013 tot de dag der algehele voldoening.

5.2 [appellanten] hebben geen bezwaar gemaakt tegen voornoemde eisvermeerdering. Het hof ziet ook geen aanleiding de eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [geïntimeerde] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

6 De motivering van de beslissing in hoger beroep

Inleiding
6.1 [appellanten] hebben in hoger beroep tien grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven opgeworpen. De grieven strekken er toe het geschil in (nagenoeg) volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof ziet daarin aanleiding de grieven gezamenlijk te bespreken.

6.2 Het hof constateert dat [appellanten] in het petitum van de memorie van grieven vernietiging hebben gevorderd van de “vonnissen waartegen beroep is ingesteld”. Het hoger beroep richt zich blijkens de appeldagvaarding echter enkel tegen het eindvonnis van de rechtbank d.d. 3 augustus 2011 en [appellanten] hebben ook geen grieven gericht tegen beslissingen in de daaraan voorafgaande tussenvonnissen. Derhalve strekt het appel zich enkel uit tot het eindvonnis.

Overmacht (grieven 1 tot en met 7 in principaal appel)
6.3 De eerste zeven grieven van [appellanten] hebben alle betrekking op de vraag of [appellanten] zich kunnen beroepen op overmacht in de zin van artikel 185 van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW).

6.4 Een beroep op overmacht als bedoeld in artikel 185 WVW kan alleen dan slagen indien de betrokkene, in dit geval [appellant], ten aanzien van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Daarbij zijn eventuele fouten van andere weggebruikers daaronder begrepen het slachtoffer zelf – alleen van belang, indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden (HR 22 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0616 en HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR: 1996:ZC2155).
Het is aan [appellanten] om de feiten te stellen en te bewijzen op grond waarvan kan worden aangenomen dat het ongeval is te wijten aan overmacht.

6.5 Bij de beoordeling van het beroep van [appellanten] op overmacht is van belang wat de feitelijke toedracht van het ongeval is geweest en onder welke omstandigheden dit heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het ongeval heeft zich voorgedaan op de [adres]: een openbare weg gelegen binnen de bebouwde kom te [plaats]. Aan de linkerzijde van de [adres], bezien vanuit de rijrichting van [appellant], zijn meerdere bedrijven gevestigd, terwijl de weg aan de rechterzijde door een met gras en beukenbomen begroeide berm wordt gescheiden van de parallel lopende provinciale weg, de [weg]. [appellant] bereed de [adres] in de ochtend van [datum] vanuit oostelijke richting, terwijl [geïntimeerde] tezamen met twee collega’s vanuit noordelijke richting de [weg] met de fiets was overgestoken, om door de berm de [adres] dwars over te steken. In de berm is ongeveer in het midden een greppel aanwezig, waarover zo is in hoger beroep niet langer in geschil – een plank lag. [geïntimeerde] kon door de greppel fietsen zonder af te hoeven stappen. In het diepste punt van de greppel en enkele meters daarna, bestond er voor hem een sterk verminderd uitzicht naar links over de rijbaan van de [adres].
De plaats van oversteken werd door fietsers veelvuldig gebruikt, waardoor zich in de berm een smal paadje heeft gevormd dat goed zichtbaar is als men zich daarop of -voor bevindt, maar dat rijdend over de [adres] niet of nauwelijks zichtbaar is. De plaats van oversteken is niet aan te merken als een reguliere oversteekplaats en is ook op geen enkele wijze als zodanig aangeduid.
Op het moment dat [geïntimeerde] vanuit de berm de [adres] opreed, is hij in aanrijding gekomen met de bestelbus van [appellant]. [geïntimeerde] heeft te dien aanzien gesteld dat op het moment dat zijn voorwiel zich op het asfalt van de [adres] bevond, [appellant] met hoge snelheid aan kwam rijden, dat [geïntimeerde] geprobeerd heeft een ongeval te voorkomen door naar rechts te sturen maar dat door de hoge snelheid van [appellant] en het feit dat deze niet remde of naar links uitweek, [geïntimeerde] een aanrijding niet kon voorkomen en een botsing heeft plaatsgevonden tegen de voorzijde van de auto van [appellant], terwijl de fiets van [geïntimeerde] zich op dat moment ongeveer 120 cm op de weg bevond. [appellant] heeft verklaard dat hij aanvankelijk niet doorhad wat er was gebeurd; op het moment dat hij tijdens het rijden een hevige klap aan de rechtervoorzijde van de auto bemerkte, keek hij in zijn rechterbuitenspiegel, maar deze bleek door de klap te zijn verdwenen. Eerst toen liet [appellant] het gas los en remde hij af, doch zonder tot blokkeren te komen. Nadat de auto tot stilstand was gekomen is [appellant] een stuk achteruit gereden. Pas nadat hij was uitgestapt is hem gebleken dat een aanrijding met een fietser had plaatsgevonden.

6.6 Op het aanrijdingsformulier heeft [appellant] op de vraag “Met welke snelheid werd gereden”, ingevuld: “+/- 60 km per uur”. CED heeft in haar brief van 2 oktober 2000 geschreven: “Op grond van deze berekeningen en in alle redelijkheid ingeschatte uitgangspunten kan gesteld worden, dat de bestelauto ter plaatse kan hebben gereden met een snelheid gelegen tussen 41 en 53 km/h”. De door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige [C] heeft gerapporteerd dat de naderingssnelheid van de bestelauto wezenlijk hoger gelegen kan hebben, en concludeert tot een snelheid van 41 tot 73 km per uur.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, gelet op de tegenstelling in de bevindingen van de rapporten van CED en OAN, grote betekenis toekomt aan wat [appellant] daarover zelf heeft verklaard, te weten een snelheid van ongeveer 60 km per uur, waardoor in ieder geval sprake is geweest van een overschrijding van de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 50 km per uur. Het hof gaat daarbij voorbij aan de stelling van [appellanten] dat enkel uitgegaan dient te worden van het rapport van CED nu de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige [C] in zijn berekening d.d. 20 maart 2008 onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd, zodat om die reden die berekening buiten beschouwing dient te blijven. Na de descente, waarbij enkele nadere gegevens relevant voor de berekening van de snelheid bekend zijn geworden, heeft [C] in zijn (aanvullende) rapport d.d. 19 maart 2010 immers een onderbouwde reactie gegeven op het door [appellanten] geleverde commentaar op de berekeningen van 18 maart 2008 en beargumenteerd waarom de aan die berekeningen ten grondslag liggende uitgangspunten naar zijn mening wel juist zijn. [appellanten] – op wie, zoals overwogen stelplicht en bewijslast rusten – hebben hun stelling over de snelheid van [appellant] ten tijde van het ongeval dan ook onvoldoende onderbouwd.

6.7 Teneinde te bepalen of [appellant] ten aanzien van zijn rijgedrag rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt, is tevens van belang in hoeverre [geïntimeerde] voorafgaand aan de aanrijding voor [appellant] waarneembaar is geweest. In zijn rapport d.d. 19 maart 2010 heeft [C] op grond van drie tijdens de descente gedane proeven berekend dat de waarneembaarheidsduur van [geïntimeerde] voor [appellant] varieert tussen 2,40 en 2,68 seconde. Deze bevinding is onder meer gebaseerd op de snelheid waarmee [geïntimeerde] moet hebben gefietst, waarbij tijdens de descente is gebleken dat het doorrijden van de berm relatief langzaam gaat doordat de snelheid van het fietsen er na het passeren van de greppel grotendeels uit is en er fors moest worden aangezet om verder te komen. Gebleken is voorts dat de stambegroeiing van de in de berm aanwezige bomen, gelet op de afstand van de bomen tot de botsingsplaats en de hierna te bespreken kromming in de weg, niet bepalend is geweest voor de waarneembaarheid van [geïntimeerde]. [C] gaat in zijn rapportage verder uit van een gemiddelde waarneembaarheidsduur van 2,5 seconde, hetgeen volgens zijn mening verkeers- of ongevalstechnisch lang te noemen is. Uitgaande van een snelheid van 57 km per uur heeft [C] berekend dat [appellant] zich op het moment dat [geïntimeerde] voor hem waarneembaar werd, circa 40 meter voor de botsingsplaats moet hebben bevonden.
Ten aanzien van de waarneembaarheid heeft [C] voorts verklaard dat hem tijdens het maken van de videobeelden vanuit de rijdende auto (ter gelegenheid van de descente op 9 juni 2009) is opgevallen dat een knik in de weg tot gevolg heeft dat de botsingsplaats zich bij het naderen van de knik vrijwel recht voor de bestuurder van de auto bevindt, zodat een normaal rechtuit kijkende autobestuurder de botsingsplaats tot kort voor de botsing letterlijk recht voor zich heeft zonder daarvoor naar rechts te hoeven kijken.
[appellanten] hebben zich in hoger beroep weliswaar op het standpunt gesteld dat de overweging dat de botsingsplaats zich bij het naderen recht voor de bestuurder bevond onjuist is, maar zij hebben nagelaten deze stelling afdoende te onderbouwen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de bij het rapport van [C] gevoegde luchtfoto’s van de situatie ter plaatse, alsmede de vanuit de rijdende auto gemaakte videobeelden, de constatering van [C] ondersteunen. Het hof gaat er dan ook met de rechtbank van uit dat de botsingsplaats zich bij het naderen van de auto (als gevolg van een kromming in de weg) op enig moment recht voor [appellant] heeft bevonden.

6.8 [appellanten] hebben de bevindingen van [C] met betrekking tot de waarneembaarheidsduur voorts niet, althans onvoldoende, gemotiveerd weersproken. Het hof gaat er dan ook met de rechtbank vanuit dat [geïntimeerde] gedurende ongeveer 2,5 seconde voor de botsing waarneembaar is geworden voor [appellant]. Deze afstand is naar de mening van [C] ruimschoots voldoende om vanuit de ter plaatse toegestane snelheid van 50 km per uur tot stilstand af te remmen. In zijn rapportage merkt [C] te dien aanzien het volgende op: “In geval van een normale reactie en een forse remming (noodstop) is daarvoor namelijk slechts ongeveer 25 m nodig. Dit betekent dat [appellant] bij een wat latere reactie of een minder forse remming ook nog tijdig tot stilstand had kunnen komen.
Bovendien geldt dat hij, om een aanrijding te voorkomen, niet persé tot stilstand had hoeven afremmen. Een afstand van 40 m is bijvoorbeeld ook ruim voldoende om links om [geïntimeerde] heen te rijden of om de snelheid dusdanig terug te brengen dat [geïntimeerde] voldoende tijd heeft om de linker weghelft te bereiken. (…)
[appellant] heeft de fietser naar eigen zeggen voor de botsing helemaal niet gezien. Dit impliceert dat hij gedurende meerdere seconden onvoldoende (en mogelijk zelfs helemaal niet) op de weg aan het letten was. Het beeld van frame 8 spreekt in dit verband boekdelen. En in de resterende 0,9 s tot de botsing is de fietser gaandeweg nóg prominenter in beeld gekomen. Naar mijn oordeel kun je als automobilist niet volhouden dat je wel normaal op de weg hebt gelet maar de fietser niet hebt gezien.
Op grond van het vorenstaande kom ik ten aanzien van dit aspect tot de slotsom dat [appellant] bij normale oplettendheid een aanrijding met [geïntimeerde] had kunnen voorkomen.”
Ten aanzien van de vraag in hoeverre de bestelbus bij een snelheid van 50 km per uur tot stilstand kon worden gebracht wordt in het rapport van CED voorts verklaard:
“Bij het rijden van 50 km/h met een motorvoertuig als het onderhavige, zal de stopafstand (reactietijd en remweg) bij een noodremming tenminste ongeveer 25 meter bedragen. Een bestuurder heeft, bij het waarnemen van een gevaarssituatie ongeveer 1 seconde nodig om te reageren op die situatie. In die seconde legt hij ongeveer 14 meter af en eerst daarna begint het voertuig daadwerkelijk te remmen. Aansluitend worden dan nog de meters afgelegd die de auto nodig heeft om geheel tot stilstand te komen”
Aan de stelling van [appellanten] dat, indien al sprake is geweest van een overschrijding van de maximaal toegestane snelheid, een lagere snelheid het ontstaan van of de gevolgen van het ongeval in feite niet zou hebben beïnvloed, gaat het hof voorbij, nu [appellanten] hebben nagelaten deze stelling te onderbouwen, terwijl dit – zeker in het licht van de voorgenoemde bevindingen van [C] en CED en gelet op het feit dat op hen de stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van de feiten die ten grondslag liggen aan het door hen gedane beroep op overmacht – wel op hun weg had gelegen.

6.9 [appellanten] stellen dat [appellant] niet verweten kan worden dat hij [geïntimeerde] niet heeft waargenomen, zodat dientengevolge geen moment kan worden aangewezen waarop [appellant] een noodstop had moeten maken of een uitwijkmanoeuvre in had moeten zetten. De stellingen van [appellanten] lijken erop gegrond te zijn dat [geïntimeerde] weliswaar mogelijk zichtbaar voor [appellant] kan zijn geweest, maar dat dit niet met zich brengt dat [appellant] [geïntimeerde] had moeten zien. Het hof onderschrijft deze stelling van [appellanten] niet. Uit de tijdens de descente gemaakte video-opnamen en de hiervoor weergegeven bevindingen uit het aanvullende rapport van [C], is gebleken dat het zicht dat [appellant] op de berm moet hebben gehad, zodanig is geweest dat hij [geïntimeerde] bij de vereiste oplettendheid op een bepaald moment, namelijk toen hij zich ongeveer 40 meter voor de botsingsplaats bevond, moet hebben kunnen zien, en dat [appellant] bij een normale oplettendheid – ook wanneer rekening wordt gehouden met een zogenaamde ‘schrikseconde’ als uitdrukking van de gemiddelde reactietijd – een aanrijding met [geïntimeerde] had kunnen voorkomen. Vast staat echter dat [appellant] [geïntimeerde] in het geheel niet heeft opgemerkt.

6.10 Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat het ongeval niet uitsluitend is te wijten aan zodanig onwaarschijnlijke fouten van [geïntimeerde] dat [appellant] daarmee geen rekening behoefde te houden, zodat het beroep op overmacht, en daarmee de grieven 1 tot en met 7, faalt.

Aan opzet grenzende roekeloosheid (grief 8 in principaal appel)
6.11 Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad brengt de omstandigheid dat het beroep van [appellanten] op overmacht niet slaagt met zich dat in ieder geval 50% van de schade van [geïntimeerde] voor rekening van [appellanten] moet worden gebracht, tenzij de schade is voortgekomen uit opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van [geïntimeerde]. In zijn arrest van 30 maart 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ7863) heeft de Hoge Raad te dien aanzien overwogen dat voor aan opzet grenzende roekeloosheid als bedoeld in de 50%-regel in beginsel bewustheid van het gevaar bij het slachtoffer vereist is. De stelplicht en bewijslast ter zake van de aan opzet grenzende roekeloosheid rusten op de aansprakelijk gestelde partij; dat bewijs omvat derhalve ook de bewustheid van het gevaar bij het slachtoffer. Daarbij zij opgemerkt dat de aansprakelijk gestelde partij voor het bewijs van die bewustheid kan volstaan met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid bij een voetganger of fietser vanaf de leeftijd van 14 jaar mag worden afgeleid.

6.12 [appellanten] betogen dat [geïntimeerde] opzettelijk en welbewust overtredingen heeft begaan direct voorafgaande aan het ongeval, die als aan opzet grenzend roekeloos gedrag gekwalificeerd dienen te worden.

6.13 Het hof onderschrijft deze stelling van [appellanten] niet. Door, rijdend vanuit een berm die niet bedoeld of zichtbaar was als oversteekplaats voor fietsers, de [adres] op te rijden zonder zich er van te voren van te vergewissen dat de weg vrij was, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onmiskenbaar onvoorzichtig gehandeld. De omstandigheid dat [geïntimeerde] daarbij – zoals hij stelt – in zijn zicht naar links verblind werd door een laagstaande zon als gevolg waarvan hij [appellant] niet heeft opgemerkt, had voor hem te meer reden moeten zijn voorzichtigheid in acht te nemen door af te stappen alvorens de weg over te steken. Het onachtzame rijgedrag van [geïntimeerde] is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om aan opzet grenzende roekeloosheid aan te nemen, nu niet aannemelijk is gemaakt dat [geïntimeerde] zich bewust moet zijn geweest van het gevaar van een aanrijding door een auto, dat hij door zijn gedrag in het leven riep.

6.14 Grief 8 in principaal appel faalt.

6.15 Nu gelet op het vorenstaande geen sprake is van overmacht of aan opzet grenzende roekeloosheid, dient in ieder geval 50% van de schade van [geïntimeerde] ten laste van [appellanten] te worden gebracht. Vervolgens dient te worden onderzocht of [appellanten] meer dan 50% van de schade dienen te vergoeden, hetgeen het geval is indien ofwel de gedragingen van [appellant] in verhouding tot die van [geïntimeerde] voor meer dan 50% aan de schade hebben bijgedragen, ofwel de in artikel 6:101 lid 1 BW bedoelde billijkheid een zodanige verdeling eist, dan wel eist dat de schade geheel ten laste van [appellanten] komt (HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526 en HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1196).

Causale bijdrage (grieven 9 en 10 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel)
6.16 Het hof komt toe aan de beoordeling van de omstandigheden van de zijde van [appellant] en de omstandigheden aan de zijde van [geïntimeerde] zelf die tot het ongeval hebben bijgedragen. [appellanten] stellen zich te dien aanzien op het standpunt dat, voor zover [appellant] al een fout zou hebben gemaakt, deze in het niet valt bij de door [geïntimeerde] gemaakte fouten zodat de causale bijdrage van [appellant] op maximaal 10% kan worden getaxeerd, terwijl [geïntimeerde] in incidenteel appel betoogt dat de causaliteitsafweging zodanig dient te zijn dat de causale bijdrage van [geïntimeerde] aan het ongeval vastgesteld zou moeten worden op maximaal een percentage van 25%.

6.17 Het hof overweegt dat het verkeersgedrag van [geïntimeerde], te weten het oversteken van de [adres] via een berm, dus op een voor automobilisten niet als zodanig herkenbare plek, zonder goed naar links te kijken, zonder zich er voldoende van te vergewissen dat er geen verkeer aankwam en zonder het verlenen van voorrang aan de naderende [appellant], weliswaar in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het gevaar voor het ontstaan van het ongeval, doch dat dit laatste evenzeer geldt voor het rijgedrag van [appellant]. Immers heeft deze als bestuurder van een geladen bestelbus de maximum toegestane snelheid overschreden, terwijl hij, op het moment dat [geïntimeerde] voor hem waarneembaar werd, niet heeft afgeremd, niet naar links is uitgeweken en niet heeft geclaxonneerd.
Alles afwegende is het hof dan ook van oordeel dat de gedragingen van [appellant] en [geïntimeerde] beide in gelijke mate hebben bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval en de schade.
Anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 2.13 van haar eindvonnis heeft overwogen, heeft de omstandigheid dat de wederzijdse causale bijdrage op 50% wordt gesteld, tot gevolg dat [appellanten] in beginsel verplicht zijn de schade van [geïntimeerde] voor 50% (en niet 75%) te vergoeden. Voor zover [appellanten] in hoger beroep hebben betoogd dat de rechtbank een kennelijk onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij haar wijze van beoordelen door uit te gaan van 50% aansprakelijkheid en daar een percentage van 25% bij op te tellen dat is gebaseerd op het oordeel dat sprake is van een gelijke causale bijdrage, is deze grief dan ook terecht voorgedragen.

6.18 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat grief 9 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel falen, terwijl grief 10 in principaal appel ten dele slaagt en voor het overige faalt. Of dit laatste [appellanten] ook kan baten, zal blijken uit de verdere beoordeling van het geschil.

Billijkheidscorrectie (grief 2 in incidenteel appel)
6.19 Na de beoordeling van de causaliteitsmaatstaf komt de – in incidenteel appel door [geïntimeerde] aan de orde gestelde – vraag aan de orde of, eveneens op de voet van artikel 6:101 BW, een andere verdeling van de schadevergoedingsplicht op zijn plaats is. Dit is het geval indien de billijkheid dit eist, gelet op de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het geval zijn betrokken: de zogenoemde billijkheidscorrectie. Er wordt in dit kader rekening gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met de andere omstandigheden van het geval, zoals de ernst van het letsel.

6.20 Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Als gevolg van de aanrijding heeft [geïntimeerde] op jeugdige leeftijd – hij was ten tijde van het ongeval zeventien jaar oud – zeer zwaar letsel opgelopen. Na het ongeval heeft [geïntimeerde] 3,5 week in coma gelegen. Daarop heeft hij twee maanden in het ziekenhuis verbleven, gevolgd door een periode van bijna een jaar in een revalidatiecentrum ter klinische revalidatie. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde medische rapportage blijkt dat hij een zware hersencontusie heeft opgelopen met vooral veel gevolgen op cognitief gebied. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] toegelicht hoe het opgelopen letsel hem ook thans nog belemmert; zowel in zijn geplande carrière als in het algemeen dagelijks leven.
Gelet op de omvangrijke schade en de jeugdige leeftijd waarop [geïntimeerde] met dit letsel en deze schade is geconfronteerd, komt het hof tot het oordeel dat de billijkheid meebrengt dat [appellanten] de schade van [geïntimeerde] voor 75% dienen te dragen. Het hof heeft daarbij meegewogen dat [appellant] verzekerd is tegen schade als de onderhavige. In de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten ziet het hof voorts geen aanleiding om van een andere verdeling van de aansprakelijkheid uit te gaan.

6.21 Voor zover [geïntimeerde] met zijn tweede grief in incidenteel appel betoogd heeft dat de rechtbank ten onrechte geen billijkheidscorrectie heeft toegepast, slaagt hij, voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat zijn schade op basis van de billijkheidscorrectie volledig (althans voor meer dan 75%) door [appellanten] dient te worden vergoed, faalt hij.

Buitengerechtelijke kosten
6.22 [geïntimeerde] heeft bij vermeerdering van eis op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten die betrekking hebben op het mediationtraject dat partijen na het eindvonnis van de rechtbank doorlopen hebben. [geïntimeerde] vordert te dien aanzien [appellanten] te veroordelen een bedrag van € 4.445,- aan hem te betalen.

6.23 In een situatie waarin de benadeelde vanwege eigen schuld geen aanspraak heeft op vergoeding van de gehele schade – zoals in deze procedure het geval is – wordt de verplichting de in artikel 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden in beginsel in dezelfde mate verminderd (vgl. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7624). Vast staat dat de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten betrekking hebben op het mediation traject dat partijen hebben doorlopen. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep onweersproken gesteld dat de mediation heeft plaatsgevonden op initiatief van [appellanten] en dat zij [geïntimeerde] daarbij hebben toegezegd de kosten van de voorbereiding en de mediationdag te vergoeden. Het hof ziet in deze omstandigheden aanleiding te oordelen dat [appellanten] gehouden zijn de gehele buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] te voldoen.

6.24 Op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW neemt het hof tot uitgangspunt dat redelijke kosten van rechtsbijstand ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij gaat het om een dubbele redelijkheidstoets: niet alleen moet het maken van de kosten redelijkerwijze verantwoord zijn, maar ook moet de omvang van de kosten redelijk zijn. Nu niet in geschil is dat de kosten, die door [geïntimeerde] met specificaties onderbouwd zijn, betrekking hebben op het door partijen ingezette mediationtraject, is naar het oordeel van het hof aan de eerste redelijkheidstoets voldaan. Daarbij komt een uurtarief van € 285,- te vermeerderen met kantoortoeslag – anders dan [appellanten] ingang hebben willen doen vinden – het hof in dit geval niet onredelijk voor, zodat ook aan de tweede toets is voldaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [appellanten] voorafgaand aan het mediationtraject voorwaarden hebben gesteld ten aanzien van de hoogte van het uurtarief en het tarief niet ongebruikelijk hoog is. De vordering is dan ook toewijsbaar. Het hof zal aldus beslissen.

Slotsom
6.25 De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep, onder verbetering van de gronden, dient te worden bekrachtigd.

6.26 [appellanten] zullen worden veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.445,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, waartegen niet afzonderlijk verweer is gevoerd, vanaf 26 december 2013 tot de dag der algehele voldoening.

6.27 Als de in het ongelijk gestelde partij dienen [appellanten] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten, tarief III). In aansluiting daarop zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. In het incidenteel appel zijn beide partijen in het (on)gelijk gesteld en zal het hof de kosten compenseren als na te melden.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 augustus 2011, waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.445,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 december 2013;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 666,- voor verschotten en op € 3.474,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

compenseert de kosten van het incidenteel appel, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest wat betreft de veroordeling in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. L. Janse en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 januari 2015.