Herstelgerichte dienstverlening gaat vóór vergoeding van schade – Herstelplaza en 10e PIV LetselPlaza – een verslag …

Het symposium over herstelgerichte dienstverlening werd georganiseerd op initiatief van de dienstverleners MetZorg, TotaalSupport en De Herstelcoach naar aanleiding van het tiende LetselPlaza van het PIV, waarvoor parallel met het symposium gelegenheid werd gegeven. Tijdens de LetselPlaza’s van het PIV kunnen verzekeraars en belangenbehartigers in een informele sfeer dossiers met elkaar bespreken. Voor wat betreft het thema herstelgerichte dienstverlening nam Arno Akkermans de inhoudelijke kant van de zaak voor zijn rekening. Allereerst gaf hij aan dat de herstelgerichte dienstverlening nu nog enigszins in de fase van het kip of het ei verkeert: naarmate het aanbod ervan duidelijker wordt, zal de vraag toenemen, en naarmate de vraag toeneemt, zal er een groter en beter aanbod komen. Ook wordt herstelgerichte dienstverlening in deze beginfase nog als een ‘softe’ activiteit beschouwd, niet behorend tot de harde juridische wereld, maar Akkermans beoordeelde dit als een groot misverstand, “want ook vanuit het recht geredeneerd is het volstrekt helder dat herstel vóór schadevergoeding gaat”, zo zei hij.

Compensatie secundair

“Vraag je het de slachtoffers zelf”, aldus Akkermans, “dan willen ze duidelijk meer dan alleen een fatsoenlijke schadevergoeding. Die willen ze natuurlijk ook – het zou niet fair zijn herstelgerichte dienstverlening en schadevergoeding als tegengestelde zaken voor te stellen – maar ook van schadevergoeding is herstel het doel. Voor zover mensen niet kunnen herstellen, ontstaat er een financieel nadeel, dat financieel moet worden gecompenseerd. Maar ook het alfa en omega van de manier waarop dat moet gebeuren, is het uitgangspunt dat de benadeelde zo veel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Het is van belang deze prioriteit goed in de gaten te houden. Onderzoek wijst immers uit dat een focus uitsluitend op schadevergoeding ook anti-therapeutisch kan zijn. Daarom hoort meer herstelgerichte dienstverlening echt voor schadevergoeding te komen. En dat primaat van herstel kan eigenlijk bij letselschade moeilijk anders inhouden dan dat de gezondheidssituatie van voor het ongeval zo veel mogelijk wordt hersteld. De financiële compensatie hoort erbij, maar is in dat licht een soort van secundaire optie.”

Proactieve taak

Een en ander lijkt in strijd, aldus Akkermans, met de bewoordingen van art. 6:162 BW e.v., die immers uitsluitend over schadevergoeding lijken te gaan. “Maar juist daarom moet men wel iets verder kijken dan de letterlijke tekst van de wet”, zo zei hij, “om deze voor de hand liggende prioriteit in het systeem te ontwaren.” Hij citeerde in dit verband prof. mr. Siewert Lindenbergh – hoogleraar Privaatrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam – die de kwestie aan de orde stelde in de afscheidsbundel voor prof. mr. Gerrit van Maanen – tot voor kort hoogleraar Privaatrecht aan de Universiteit van Maastricht. Naar aanleiding van de arresten Losser/De Vries en Bakkum/Achmea stelt Lindenbergh: “Uit deze arresten kan onmiskenbaar een proactieve taak van de aansprakelijke worden afgeleid: hij kan niet wachten tot verdere schade is geleden en het dan op compensatie laten aankomen, maar dient de benadeelde te faciliteren in de hulp die deze behoeft. Schadevergoeding staat in dat licht primair in het teken van herstel en meer subsidiair in de sleutel van compensatie. Dat is een gedragsregel die in de letselschadepraktijk wel wat meer aandacht zou mogen krijgen.” Arno Akkermans: “En dat is nu precies wat we hier vandaag met z’n allen doen, namelijk meer aandacht genereren voor de herstelgerichte dienstverlening.”

Dubbele redelijkheidstoets

Een van de vragen die zich in dit verband aandienen, is of de kosten van herstelgerichte dienstverlening als een schade- of als een kostenpost moeten worden gezien. Volgens Akkermans is beide mogelijk, maar hij voorspelde dat die kosten in toenemende mate als een schadepost zullen worden beschouwd, “zij het dan wel als een schade met een bijzonder kantje eraan”, zo zei hij. Hij besprak hierbij art. 6:96 lid 2 BW. Hierin is bepaald dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen: a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht; b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; en c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Akkermans: “Traditioneel is de aandacht vooral op de categorieën b en c gericht, de zogenoemde buitengerechtelijke kosten. Maar gaat het om herstelgerichte dienstverlening, dan is categorie a een van de manieren om die in het juridische systeem aan te vliegen, dus als redelijke kosten ter voorkoming of beperking van de schade. Als je dat juridisch gaat analyseren, is er veel mogelijk – ik durf te zeggen: veel meer dan tot dusverre gebeurt. Immers, vereist en ook voldoende is dat de kosten op het voorkomen of beperken van de schade zijn gericht en dat zij ‘redelijk’ zijn. Dit nu is al vrij snel het geval. In feite geldt hier dezelfde dubbele redelijkheidstoets als die we voor buitengerechtelijke kosten aanleggen. De redelijkheidseis ziet zowel op het nemen van de maatregel op zichzelf als op de daaraan verbonden kosten. Het moet weliswaar gaan om maatregelen die in het licht van alle omstandigheden verantwoord waren, maar daarbij is een redelijke verwachting voldoende. Het is niet nodig dat de schade door de maatregelen daadwerkelijk werd beperkt en evenmin dat de kosten uiteindelijk daadwerkelijk lager uitvielen dan de schade. En dat is natuurlijk nogal wat.”

Vergoedbare schadeposten

“Het heeft veel te maken met de vraag welke schade nu precies wordt beperkt”, vervolgde Akkermans. “Traditioneel richten we ons op de beperking van financiële schade, maar in een modern schadebegrip kunnen ook praktische noden als vergoedbare schade worden gezien. En het feit dat er een professioneel aanbod is om praktische noden te lenigen, maakt nood op geld waardeerbaar en maakt kosten al heel snel vermogensschade. En dan hebben we niet met lid 2, maar met lid 1 van artikel 6:96 BW te maken. Overigens hoeven we de kosten van herstelgerichte dienstverlening niet per se als redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade aan te vliegen. We kunnen ook meteen doorsteken en die kosten gewoon als schade zien. We hebben immers al veel kosten van herstelgerichte dienstverlening die we traditioneel als schadeposten zien. Neem bijvoorbeeld de medische kosten. Niemand zal zeggen dat die kosten geen vergoedbare schadeposten zijn. Of de kosten van de arbeidsdeskundige, waar we ook al aan gewend zijn. Dergelijke kosten zien we als schadeposten en niet als kosten ter beperking van de schade. Ik vermoed dat dit met veel meer vormen van herstelgerichte dienstverlening het geval zal zijn. De kosten daarvan zullen naar mijn mening de stap van de redelijke kosten van schadebeperking overslaan, waardoor we straks gewoon een langere lijst van vergoedbare schadeposten zullen hebben.”

Wilsmoment

“Dit gezegd hebbend, is er wel één verschil waar we recht aan moeten blijven doen. Tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en dit type schadeposten ligt immers in de regel, uitzonderingen daargelaten, een wilsmoment van de benadeelde. Dat is niet helemaal zwart-wit, dat kan meer of minder zijn, maar in theorie zijn het kosten die je ook kunt verkiezen niet te maken. Het moeten maken van dit soort kosten is minder onafwendbaar dan het moeten dragen van het letsel zelf, want op dat punt valt niets te willen en valt niets te kiezen. Daarom ook vinden we medische kosten gewoon een schadepost, omdat het moeilijk voorstelbaar is dat iemand ervoor kiest niet te worden behandeld. Bij herstelgerichte dienstverlening doet zich daarentegen wel zo’n wilsmoment voor. Het kan in een bepaalde situatie volstrekt vanzelfsprekend zijn om daar niet voor te kiezen. In het verlengde daarvan komt dan ook de vraag op waar de grenzen liggen en welke herstelgerichte dienstverlening in een bepaalde situatie nog redelijk is. Die redelijkheidstoets moet er altijd wel in blijven zitten, hoe je die kosten van herstelgerichte dienstverlening ook in het systeem wilt gieten, dus als redelijke kosten ter beperking van schade of als een gewone schadepost. Ik zeg daar echter nog eens meteen bij dat als je naar de jurisprudentie kijkt, er veel meer redelijk wordt gevonden dan tot dusverre gebeurt. Die redelijkheidstoets zal in het algemeen gemakkelijk worden gepasseerd, maar we moeten hem niet uit het oog verliezen. Dit is echter het verschil tussen de kosten waarover we praten, namelijk de mate waarin die onafwendbaar worden gemaakt en de mate waarin er van een keuze sprake is.”

Oudere slachtoffers

Akkermans nam hierbij de oudere letselschadeslachtoffers als prikkelend voorbeeld om over na te denken, dus als een zekere proef op de som. Bij deze slachtoffers, die vaak ernstigere gevolgen van letsel ondervinden dan jonge slachtoffers, is doorgaans hulp noodzakelijk, meer dan schadevergoeding. Hun eigen vermogen om problemen op te lossen is vaak verminderd en al door gering letsel kunnen acute problemen ontstaan, bijvoorbeeld met betrekking tot mobiliteit en algemene dagelijkse levensverrichtingen. De problemen daarmee zijn niet alleen belastend en ontwrichtend, maar kunnen ook tot verder gezondheidsverlies leiden. Tegelijkertijd is er bij deze groep meestal geen arbeidsvermogensschade, omdat de pensioenvoorziening gewoon doorloopt. Akkermans: “Aan de ene kant heb ik het gevoel dat de kosten van herstelgerichte dienstverlening in deze gevallen redelijk zijn. Deze mensen kunnen minder, de hulp is acuter en je zult tegen deze mensen minder snel zeggen dat ze het allemaal zelf maar moeten regelen. Aan de andere kant kun je die kosten alleen als redelijke kosten ter beperking van schade zien als het om een ander type schade gaat dan alleen financiële schade. Je kunt bijvoorbeeld niet gaan investeren in coaching om mensen sneller tot betaalde arbeid terug te brengen, want dat is voor deze mensen nu juist een gepasseerd station. Het gaat dus in deze gevallen niet om schadebeperking, maar om gewone schade en die vergoed je door te helpen.”

Kern- en mengvormen

In het vervolg van zijn presentatie gaf Akkermans een aanzet tot een definiëring en classificatie van vormen van herstelgerichte dienstverlening. Vooralsnog is er behoorlijk wat verwarring, onder meer door de uiteenlopende benamingen die ervoor worden gebruikt: herstelcoaching, letselschadeadvies, care of care regie, regieservice, zorgmanagement, care management, casemanagement et cetera. Akkermans stelde vast dat er twee kernvormen zijn, met daarbij een groot aantal mengvormen, te weten ‘coaching’ (gericht op ondersteuning van de benadeelde en dus vergroting van diens eigen regelend vermogen) en ‘regie en management’ (gericht op het ontzorgen van de benadeelde, door de inzet van het regelend vermogen van de dienstverlener). Nog een mogelijk onderscheid is dat tussen algemene ondersteuning of dienstverlening enerzijds en dienstverlening gericht op een specifiek aspect anderzijds, met ook daarbij weer tal van mengvormen. Op deze wijze kwam Akkermans tot een classificatie in negen vormen van herstelgerichte dienstverlening, in een tabel met drie kolommen (ondersteunend, mengvormen en ontzorgend) en met eveneens drie rijen (algemeen, mengvormen en specifiek). “Ik vind niet dat elke vorm van herstelgerichte dienstverlening in zo’n vakje moet worden gestopt, want dat is volgens mij de verkeerde manier van denken. Het gaat mij er alleen om iets meer grip op het fenomeen te krijgen.” Akkermans deed in dit verband een oproep om tot een beter overzicht te komen, bijvoorbeeld in de vorm van een catalogus met het totale aanbod van herstelgerichte dienstverlening in Nederland.

Rehabilitation code

Op het gebied van herstelgerichte dienstverlening loopt Nederland niet voorop. In Engeland heeft de Association of Personal Injury Lawyers (APIL) al enkele jaren geleden de campagne ‘Think rehab’ geïnitieerd, als bewuste inspanning om herstelgerichte dienstverlening ‘tussen de oren’ van betrokkenen te krijgen, hetgeen tot een ‘rehabilitation code’ heeft geleid. In deze gedragscode is een ethisch beginsel voor belangenbehartigers opgenomen: “It should be the duty of every Claimant’s solicitor to consider, from the earliest practical stage, and in consultation with the Claimant and/or the Claimant’s family, whether it is likely or possible that early intervention, rehabilitation or medical treatment would improve their present and/or long term physical or mental wellbeing. This duty is ongoing through the life of the case but is of most importance in the early stages.” Evenzo kent de code een gedragsregel voor verzekeraars: “It shall be the duty of the compensator, from the earliest practicable stage in any appropriate case, to consider whether it is likely that the claimant will benefit in the immediate, medium or longer term from further medical treatment, rehabilitation or early intervention. This duty is ongoing throughout the life of the case but is most important in the early stages.” In Engeland afficheren met name de belangenbehartigers zich naar buiten toe met deze ethiek. Zij profileren zich daarmee richting hun klanten en worden daar ook op afgerekend. Ze beschouwen het als een ethische missie om herstel prioriteit te geven boven schadevergoeding.

Mindset veranderen

“Wij hebben dat ethische principe nu nog niet en ik denk dat het er wel moet komen”, aldus Arno Akkermans. “Het is iets voor de Gedragscode Behandeling Letselschade, maar het is ook iets voor LSA en ASP. Het principe zou bijvoorbeeld in het Keurmerk Letselschade kunnen worden opgenomen en LSA zou het een onderdeel van de kwaliteitsverklaring van hun leden kunnen maken. Ik denk echt dat herstelgerichte dienstverlening tot het toekomstige business model van belangenbehartigers hoort. Natuurlijk willen we die fatsoenlijke schadevergoeding ook, maar als je kunt laten zien dat je meer in de aanbieding hebt, zal je daar commercieel voor worden beloond. Wel zal daarvoor bij belangenbehartigers nog veel moeten gebeuren, want zij zijn natuurlijk van oudsher gefocust op het onderbouwen van de schade en het binnenhalen van de schadevergoeding. Dat is geen verwijt, het is een constatering, maar het geeft aan dat er heel wat nodig is om die mindset te veranderen. Zeker voor de LSA zal het wennen zijn, want zich ergens op vastleggen, is niet helemaal de traditie van letselschadeadvocaten.” Herstelgerichte dienstverlening is echter niet alleen voor advocaten, maar voor de hele branche de uitdaging voor de toekomst, stelde Akkermans. Hij verwacht niet dat deze ontwikkeling zich in één keer zal voltrekken, maar stapsgewijs, bijvoorbeeld via uitspraken van de deelgeschillenrechter en door de invoering van zaken als opleidingen, certificeringen, een systeem van indicatiestelling, een gedragscode voor rehab-bedrijven en ook een klachtenregeling. “En we zullen iets aan de PIV-staffel moeten doen”, zo zei hij. “Het is natuurlijk vreemd om te zeggen dat herstel vóór schadevergoeding gaat, terwijl de financiering van belangenbehartigers aan de omvang van de schade is gerelateerd. Het risico bestaat dat er een doos van Pandora opengaat als je aan de PIV-staffel gaat morrelen, maar het moet en waar een wil is, is een weg. Die perverse prikkel moet er gewoon uit.”

Gevarieerd en boeiend

Met de presentatie van Arno Akkermans en aansluitend een borrel in de gewelven van het Oude Stadhuys van Gouda kwam een einde aan een gevarieerde en boeiende middag. Deze was begonnen met een lunch, met daarna een welkomstwoord door de twee dagvoorzitters, mr. Nicole Bastiaans – advocaat en mediator bij SAP Advocaten en bestuurslid van de Nederlandse Vereniging van Mediators in de Verzekeringsbranche (NVMV) – en mr. Annemiek van Reenen ten Kate – adjunct-directeur van Hofmans Letselschade, voorzitter van het Nederlands Instituut van Schaderegelaars (NIS) en vicevoorzitter van de Branchevereniging Nederlandse Letselschade Experts (NLE). De eerste presentatie tijdens de middag werd verzorgd door Cyriel Kortleven – internationaal spreker en auteur, met meer dan vijftien jaar ervaring in het domein van creativiteit en innovatie. De middag bestond verder uit drie onderdelen, te weten twee gelegenheden om de kennismarkt te bezoeken of aan PIV LetselPlaza deel te nemen, en een petje-op-petje-af-vragenspel, waarmee de ins and outs van herstelgerichte dienstverlening nog eens de revue passeerden. Voor dit vragenspel en ook voor de kennismarkt werd input geleverd door de drie organiserende dienstverleners, MetZorg, TotaalSupport en De Herstelcoach, en door hun concullega’s ACT Nederland, Arbeidsdeskundig Bureau Radar, Athenos adviesgroep, DBC, De LetselSchadePsychologen, EHC Arbeidsdeskundig Advies, Heling & Partners en Wibbens arbeidsdeskundig advies. Het was, om de slotwoorden van Arno Akkermans aan te halen, “mogelijk een historische gebeurtenis op een historische plek, namelijk een verschuiving in het paradigma van wat de verplichtingen zijn van een aansprakelijke partij van letselschade.”